RESUMEN: El artículo plantea la axiología del derecho a la inviolabilidad domiciliaria desde su perspectiva histórica en conexión con el derecho positivo y su alcance en el futuro.

SUMARIO:
Introducción. I. ponderación histórica del derecho a la inviolabilidad domiciliaria. II. Origen positivista. III. Antecedente Mexicano. (Legislación y Jurisprudencia). IV Conclusión. V. Bibliografía.

Introducción

La finalidad de este artículo es mostrar a los apreciables lectores el porqué el derecho a la inviolabilidad domiciliaria no admite, sino excepcionalmente, que se trastoque esa potestad, cuando se cumplan estrictamente los supuestos de orden constitucional y legal aplicables, y que a la postre se erigen junto con la jurisprudencia de los tribunales federales en los rudimentos técnico-jurídicos que deben tenerse en cuenta para su defensa.

El derecho a la privacidad domiciliaria, dada su naturaleza, nace en las sociedades individualistas, y podría decirse, desde la óptica de quienes simpatizan con el sistema político socialista que aquél derecho es un producto del sistema capitalista, en cuyo régimen se privilegia la explotación del hombre por el hombre y que su eje central descansa en el derecho de propiedad, como una forma de dominio del poderoso sobre el débil.

Postura no exenta de crítica, porque aun cuando se convenga que las dos últimas afirmaciones tienen algo de cierto; sin embargo, el derecho a la inviolabilidad domiciliaria, como abundaré en líneas posteriores, no queda inmerso en el derecho patrimonial, sino que trasciende el plano meramente material, pues tanto el más encumbrado hombre del orbe, como el más humilde exige, como cuestión natural, el respeto al techo y las paredes que lo protegen, trátese de un castillo o del más modesto cuarto de vecindad; no por el valor pecuniario que para cada uno de ellos represente, sino, esencialmente, desde el plano estrictamente humano.

En efecto ello es así, porque ese derecho a la inviolabilidad domiciliaria, significa tener bajo cubierta, la potestad de gozar de la privacidad de cierto espacio en el que nadie, autoridad o persona alguna, pueda molestar a su titular, y ese lugar no necesariamente es propiedad del usuario, sino que puede tener su origen en un acto jurídico distinto a aquellos en los que se transmite el dominio de la cosa, como el comodato, el arrendamiento, el usufructo, entre otros.

Incluso, cuando ese derecho a la inviolabilidad domiciliaria tenga su origen en el de propiedad, es claro que se trata de una potestad distinta a ésta, pues al margen del respeto que de suyo merece la propiedad inmobiliaria, para el dueño podría representar, en ciertas circunstancias, de mayor entidad el derecho a que no se irrumpa la intimidad de su hogar y con ello todo lo que esa facultad encierra, por encima del derecho de propiedad.

El derecho fundamental de que se habla, cuyo origen podría remontarse al tiempo en que el hombre utilizó las cavernas para protegerse de la inclemencia de los fenómenos naturales, de los animales e incluso de otros hombres, trasciende cualquier forma de positivismo jurídico, ya que al tratarse de un derecho intrínsecamente válido para el género humano, su protección se hace necesaria, de manera casi natural, a través de diferentes instrumentos jurídicos, incluso de tipo internacional.

I. Ponderación histórica del derecho a la inviolabilidad domiciliaria.

Existen datos reveladores de cómo en la edad antigua el hombre valoró profundamente el hogar como centro de su vida privada y pública, más allá del aprecio meramente material.

En efecto, Fustel de Coulanges, autor de la admirable obra: “La Ciudad Antigua”, subtitulada “El estudio sobre el culto, el derecho y las instituciones de Grecia y Roma”, comenta que el fuego destinado al hogar como un tributo debía ser incesante bajo las siguientes reglas: La primera que hubiera siempre en el altar algunos carbones encendidos, ya que si el fuego se extinguía, era un dios que cesaba en su existencia. A ciertas horas del día se colocaban en la casa hierbas secas y maderas, se le ofrecían esencias y sacrificios para reanimar el fuego sagrado y luciera brillante. Era pues una obligación sagrada para el jefe de la casa, conservar el fuego día y noche, pues para los antiguos las expresiones: “hogar extinguido” y “familia extinguida”, eran sinónimas.

Ese gran aprecio por el hogar, nos dice el autor de la “Ciudad Antigua”, queda representada en una escena de Esquilo, quien dijo que Agamenón vuelto de Troya cubierto de gloria, no fue a Júpiter al que fue a tributar gracias; tampoco fue al templo a donde acudió a manifestar su alegría y agradecimiento. El sacrificio de acción de gracias, dijo, lo ofreció al hogar que está en su casa; entendido por éste término al fuego alzado en el altar, de que se habla en líneas precedentes, cuyo origen etimológico proviene del latín “focus” que significa precisamente fuego.

Como consecuencia, el Derecho Romano acogió sobremanera el respeto al derecho a la inviolabilidad domiciliaria (domus), en su doble vertiente, como aposento o templo de los antepasados de la familia, y, por otra parte, como el gran receptáculo en el que moraba el paterfamilias, en torno del cual surgían un cúmulo de relaciones jurídicas.

Ihering, estudioso del Derecho Romano aquilató su importancia y al respecto expresó:

“el hogar doméstico ocupa un lugar preferente; un sentimiento natural une a la idea de casa la paz proverbial que debe reinar en ella, siendo el asilo que protege al que la habita contra el mundo exterior. En ninguna parte como en ella la personalidad siente más vivamente las lesiones de que es objeto, y cuantos más perjuicios halla la paz que en aquélla se busca, más cruelmente sentida es la injuria que se produce. En la casa es donde los deseos de espontaneidad y de independencia, que el mundo exterior tan a menudo rehúsa cumplir, buscan y reclaman imperiosamente su satisfacción. En este estado de aislamiento, en razón al espacio, avivado por la conciencia natural de sí mismo, es donde más particularmente el sentimiento de la personalidad jurídica vive despierto y alerta".

Los aspectos históricos mencionados tienen en mi opinión gran importancia, porque nos permite explicar cómo el subconsciente social ha preservado desde antaño el gran respeto por el derecho a la inviolabilidad domiciliaria, al grado de que las legislaciones procesales son unánimes en exigir estrictamente el cumplimiento de ciertas formalidades por parte de las autoridades para poder, por excepción, dejar de observar ese derecho, so pena de que sus actuaciones sean declaradas inválidas con las consecuencias que ello implica, sin perjuicio de que los infractores de tales formalidades se hagan acreedores a sanciones de índole penal.

Pareciera pues que los rituales de los antiguos para mantener inexpugnable el hogar ha surtido efecto hasta nuestros días, de tal manera que la transgresión del domicilio no está permitida en general por las legislaciones, sino por excepción, cuando se han cumplido de manera rigurosa otros rituales, ahora modernos, que legitimen ese traspaso, que no son otros, que el exacto cumplimiento de las formalidades que las leyes exigen, por ejemplo, para la validez de las diligencias de cateo.

II. Origen positivista.

Un hito en el reconocimiento de los derechos fundamentales lo marca, sin duda, la Carta Magna de 1215, signada por el rey de Inglaterra, llamado Juan “sin tierra”, cuya vida se vio rodeada de múltiples luchas, incluso la más memorable, para nuestros fines, la que realizó contra sus propios súbditos, quienes en acción concertada con barones, obispos y burgueses, le obligaron a aceptar la referida carta, que constituyó el primer escrito de un monarca, en el que se comprometió a respetar una serie de derechos y libertades, en los cuales está implícito el derecho a la inviolabilidad domiciliaria.

En la época moderna tras el legado de la Revolución Francesa y el desarrollo del Constitucionalismo y de los Estados democráticos, la protección jurídica del domicilio adquirió carta de naturalización en las llamadas garantías individuales, insertas en la parte dogmática de los textos constitucionales.

En efecto, en esa transición del iusnaturalismo al positivismo que experimentaron la mayoría de las sociedades humanas, el grueso de los derechos fundamentales transitan del simple reconocimiento en la conciencia del hombre, a su registro, como derechos reconocidos por el Estado, en cada uno de los códigos supremos de las diferentes naciones, pues para el incipiente régimen constitucional, era menester que los gobernados tuvieran la seguridad de que el jerarca o rey, al ver plasmadas las prerrogativas de los particulares en un documento aprobado por los factores de poder, entre ellos el propio rey, esa promesa de pasar por lo ahí escrito constituyó sin duda una forma eficaz de obligar al gobernante a cumplir su palabra, como ocurrió con Juan sin tierra.

III. Antecedente Mexicano (Legislación y jurisprudencia).

Los antecedentes normativos del derecho que nos ocupa, a partir del México independiente, son sustancialmente los siguientes:

En el decreto para la Libertad de la América Mexicana, expedido en Apatzingán, el veintidós de octubre de mil ochocientos catorce, estableció en su artículo 32, lo siguiente:

"Artículo 32. La casa de cualquier ciudadano es un asilo inviolable: sólo se podrá entrar en ella cuando un incendio, una inundación, o la reclamación de la misma casa haga necesario este acto. Para los objetos de procedimiento criminal deberán preceder los requisitos prevenidos por la ley.".

Los posteriores ordenamientos de índole constitucional, como la Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos, sancionada el cuatro de octubre de mil ochocientos veinticuatro; las Bases y Leyes Constitucionales de la República Mexicana, decretadas por el Congreso General de la Nación en mil ochocientos treinta y seis, en el artículo 2o., fracción IV; las Bases Orgánicas de la República Mexicana sancionadas en mil ochocientos cuarenta y tres; la Constitución de mil ochocientos cincuenta y siete, también contemplaron ese derecho, en diversas redacciones, hasta nuestra actual ley fundamental de mil novecientos diecisiete, en cuyo artículo 16 se establece:

Artículo 16. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento.
...
En toda orden de cateo, que sólo la autoridad judicial podrá expedir y que será escrita, se expresará el lugar que ha de inspeccionarse, la persona o personas que hayan de aprehenderse y los objetos que se buscan, a lo que únicamente debe limitarse la diligencia, levantándose al concluirla, una acta circunstanciada, en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia.

En el plano internacional la protección a la inviolabilidad del domicilio ha sido acogida en diversos ordenamientos, entre ellos, la coloquialmente conocida “Carta de San José”, surgida de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, adoptada en la ciudad de San José de Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, en cuyo artículo 11, punto 2, señala:

Artículo 11. Protección de la honra y de la dignidad.
1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.
2. Nadie puede ser objeto de ingerencias (sic) arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.
3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas ingerencias (sic) o esos ataques.

Por su parte, el artículo 61 del Código Federal de Procedimientos Penales, aplicable al caso, prevé:

Artículo 61.- Cuando en la averiguación previa el Ministerio Público estime necesaria la práctica de un cateo, acudirá a la autoridad judicial competente, o si no la hubiere a la del orden común, a solicitar por cualquier medio la diligencia, dejando constancia de dicha solicitud, expresando su objeto y necesidad, así como la ubicación del lugar a inspeccionar y persona o personas que han de localizarse o de aprehenderse, y los objetos que se buscan o han de asegurarse a lo que únicamente debe limitarse la diligencia.

Al inicio de la diligencia el Ministerio Público designará a los servidores públicos que le auxiliarán en la práctica de la misma.

Al concluir el cateo se levantará acta circunstanciada, en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia; los servidores públicos designados por el Ministerio Público para auxiliarle en la práctica de la diligencia no podrán fungir como testigos de la misma.

Cuando no se cumplan estos requisitos, la diligencia carecerá de todo valor probatorio, sin que sirva de excusa el consentimiento de los ocupantes del lugar.

La petición de orden de cateo deberá ser resuelta por la autoridad judicial de manera inmediata, en un plazo que no exceda de las veinticuatro horas siguientes a que la haya recibido. Si dentro del plazo señalado el juez no resuelve sobre el pedimento de cateo, el Ministerio Público podrá recurrir al superior jerárquico para que éste resuelva en un plazo igual.

IV. Conclusión.

De acuerdo con lo anterior, queda claro que el Constituyente mexicano estableció como un derecho fundamental de toda persona, el respeto a su privacidad domiciliaria, y que la violación de ese derecho básico solamente se justifica cuando se esté cometiendo un delito o inmediatamente después de haberlo cometido, pues en tal caso cualquier persona y con mayor razón los elementos de la policía pueden en el afán de aprehender a un infractor, introducirse a un domicilio sin el permiso judicial a que se refiere la propia Carta Magna, ya que tienen el deber de velar por la seguridad y protección de la ciudadanía, por lo que se convierten en garantes de los bienes de la sociedad y por contrapartida, tienen el derecho de hacer que cese dicha afectación, sin esperar autorización expresa de la autoridad judicial. Cabe agregar que, en caso de flagrancia, la autoridad debe contar con datos ciertos o válidos que justifiquen la intromisión, los cuales se aportarán al proceso para que el juez de la causa esté en condiciones de determinar si efectivamente se está en ese supuesto, ya que de no ser el caso, las pruebas recabadas durante dicha intromisión carecen de eficacia probatoria. En esos términos, se ha pronunciado la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la jurisprudencia del título: “INTROMISIÓN DE LA AUTORIDAD EN UN DOMICILIO SIN ORDEN JUDICIAL. EFICACIA DE LAS ACTUACIONES REALIZADAS Y DE LAS PRUEBAS OBTENIDAS, CUANDO ES MOTIVADA POR LA COMISIÓN DE UN DELITO EN FLAGRANCIA.”

De ello se sigue entonces que, cuando no se esté en ese supuesto de excepción (flagrancia), se requiere de orden de cateo emitida por la autoridad judicial y la orden como la diligencia relativa deben satisfacer de manera muy puntual los requisitos a que se refieren los señalados artículos 16 de la Constitución Federal y 61 del Código Federal de Procedimientos Penales.

De tal modo, que ante la ausencia de esos requisitos se estará en imposibilidad de otorgar eficacia probatoria a los objetos y/o personas localizados en el registro domiciliario respectivo; lo asentado en el acta correspondiente y los demás elementos que deriven de dicha actuación.

En consecuencia, también, y con mayor razón, carecerán de eficacia los elementos de prueba obtenidos cuando la introducción a un domicilio no se justifique, sin orden relativa, y sin que se actualice el supuesto de excepción de la flagrancia a la que se ha hecho referencia. En ese sentido, se ha pronunciado la tesis de jurisprudencia de la propia Primera Sala del Máximo Tribunal del País, que dice: “CATEO. EN ACATAMIENTO A LA GARANTÍA DE INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO, LA ORDEN EMITIDA POR LA AUTORIDAD JUDICIAL, DEBE REUNIR LOS REQUISITOS PREVISTOS EN EL ARTÍCULO 16 DE LA CONSTITUCIÓN, DE LO CONTRARIO DICHA ORDEN Y LAS PRUEBAS QUE SE HAYAN OBTENIDO COMO CONSECUENCIA DIRECTA DE LA MISMA, CARECEN DE EXISTENCIA LEGAL Y EFICACIA PROBATORIA.”.

De acuerdo con lo anterior, queda claro que para el Legislador y para la Suprema Corte de Justicia de la Nación, no es dable condescender en la relajación de la falta de cumplimiento de los requisitos que la normativa impone para que pueda irrumpirse el domicilio de los gobernados.

Así, fuera de aquellos casos en que la intromisión deriva de una orden judicial de cateo, o bien, que se justifique dada la flagrancia de un delito o la urgencia de practicar la medida cautelar, no es dable conceder a la autoridad que sobrepase la esfera física que el gobernado tiene para desarrollar su vida privada con entera libertad.

No puede, por otra parte, pasar inadvertido para quien esto escribe, que los criminales desnaturalizan ese derecho de la inviolabilidad domiciliaria; y que, por esa razón, la actividad de la autoridad encargada de reprimir la delincuencia en ocasiones resulta atropellada y desaseada en su afán de perseguir los delitos; sin embargo, la observancia del cumplimiento estricto de los requisitos que la ley exige para que la autoridad pueda allanar el domicilio de un gobernado, no debe ceder, sobre todo en vista del deterioro que pueda tener la garantía individual de que se trata si eso se hace una costumbre; por ello, el órgano investigador, está obligado a una mejor preparación, para justificar plenamente que puede traspasar el domicilio sin autorización judicial (flagrancia), o bien, mediante la autorización judicial respectiva, cuando existan indicios suficientes que la motiven.

En conclusión, los antiguos no se equivocaron al revestir al hogar de solemnidades, entre otras, con el encendido del fuego sagrado, que cuidaban día a día, porque sabían que esa forma de elevar el respeto de lo privado, crea una coraza que inhibe los ataques de la ilegalidad; lo que en cierta forma ha perdurado hasta nuestros días, pues tales solemnidades se traducen ahora en el cumplimiento de las formalidades que la norma exige, para poder, por excepción, irrumpir en el domicilio de un gobernado.

Finalmente, vista a futuro la orden de cateo y su instrumentación en el nuevo sistema acusatorio penal, diré que, aun cuando en el juicio oral, el juez tenga como se concibe en dicho sistema en las legislaciones que ya lo han implementado, la facultad de apreciar libremente esa prueba anticipada, de cualquier modo, no podrá resistir el juicio crítico, y por ende negar eficacia probatoria, cuando tal orden de cateo o su instrumentación, se lleven a cabo con violación a las garantías individuales.

V. Bibliografía.

Fustel de Coulanges “La Ciudad Antigua”. México. Editorial Porrúa. 2000. p. 1-40.

Semanario Judicial de la Federación Novena Época, tomo XXVI, Agosto de 2007, p. 224.

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos Comentada y Concordada. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Editorial Porrúa. México 2003. p. 245-252.

Sistema Penal. Revista del Instituto de Formación profesional de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal. Edición especial. Agosto 2007. p. 331-336.