SUMARIO:

1.- Antecedentes de los derechos fundamentales. 2.- Interpretación de los derechos fundamentales. 3.- Conclusiones y 4.- Bibliografía.

1.- ANTECEDENTES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.

Iniciare con la teoría de las libertades de Maurizio Fioravanti,(2) donde se analiza el pensamiento de la cultura jurídica europea en el entendido de que cada época produce su propia cultura y ciencia jurídica.

Fioravanti inicia acotando el tema de las libertades visto desde dos puntos de vista: la libertad conceptualizada desde el plano ético filosófico y político y la libertad como concepto o institución de derecho, conceptualización esta última sobre la cual construye su teoría de las libertades en sentido plural.

Al respecto refiere que hay tres formas o teorías de fundamentar las libertades entendida como derechos, doctrina individualista y estatalista de las libertades, construida en clave antihistoricista (en la revolución francesa); una doctrina individualista e historicista, construida en clave antiestatalista (en la revolución americana); y finalmente, una doctrina historicista y estatalista, construida en clave antiindividualista (en los juristas del estado de derecho del siglo XIX).

La teoría historicista de los derechos fundamentales se basa en el argumento de que las libertades civiles, o también conocidas en la doctrina como las negativas, se traducen en capacidad de obrar en ausencia de impedimentos o de obligaciones, dentro de una esfera claramente delimitada y autónoma, sobre todo, en la libertad personal y en la propiedad privada, con sus correspondientes poderes de disposición por parte del propietario.

Por lo cual, Fioravanti refiere que tal teoría resulta aplicable en el caso de Inglaterra, donde se refleja una mayor defensa sobre tales libertades y propiedades, según el célebre binomio liberty and property, así se puede corroborar a manera de ejemplo con la primera Constitución en el mundo de Juan sin Tierra de 1215, donde a través de la Petition of Rights se le exigió al Rey el respeto y reconocimiento derechos o libertades.

Además, a diferencia de Francia, en Inglaterra siguió una evolución constante de los derechos o libertades reconocidos a los ciudadanos ingleses en contra de los atropellos emanados del rey, pues de tales circunstancias data el habeas corpus cuyo instrumento jurídico se endereza en contra de las aprehensiones ilegales y arbitrarias donde se sientas las bases del derecho fundamental del debido proceso. Sin olvidar que también la evolución de las libertades que se enuncian en éste apartado fue a favor de los derechos políticos de los gobernados respecto a la relación del rey y el parlamento.

Así mismo, como lo refiere el autor, lo anterior no significa que Inglaterra no haya desarrollado las libertades políticas (3), pero si resulta importante aclarar que en Inglaterra no se desarrolla un momento constituyente o de creación de un nuevo modelo de Estado y de Gobierno donde se establezcan tales libertades, puesto que la forma de Estado parlamentaria resulta difícil encontrar esa potestad del pueblo o nación de proyectar un orden constitucional dependiente de la voluntad de los ciudadanos.

Bajo ese contexto, el modelo historicista inglés resulta interesante su concepción de los derechos fundamentales, puesto que su análisis con lleva una evolución de los mismos, buscando la reconducción que sea más adecuada por su respeto y defensa, sin que al efecto se haya dado una interrupción o mejor dicho un cambio de paradigma de los derechos, ya que precisamente en la evolución de los ingleses en cuanto al common law y la equity, n se ha interrumpido por efecto de un “momento constituyente” como lo refiere Fioravanti, sino al contrario en el tema de las libertades políticas la participación en la formación de la ley está en función del control, del equilibrio de las fuerzas, de la tutela de los derechos adquiridos, con motivo del reconocimiento por parte de la autoridad a través del Bill of Rights, donde simplemente se concibe a las libertades frente al poder político como el instrumento de limitación de la autoridad frente a los individuos.

Por su parte, el modelo individualista se desarrolla sobre los principios emanados de la Revolución Francesa de 1789, donde la concepción filosófica de los derechos fundamentales se dirige sobre todo contra los poderes de los estamentos, contra el señor-juez, el señor-recaudador, el señor-administrador. En síntesis: el modelo historicista sostiene en primer lugar una doctrina y una práctica del gobierno limitado. Cuyo producto son precisamente los derechos fundamentales individuales en materia de libertades en contra de las viejos privilegios de los poderes estamentarios.

Por lo cual, la crítica que se sostiene desde el punto de vista individualista frente a la postura historicista, es precisamente que Inglaterra no ha vivido realmente una verdadera experiencia histórica de estado absoluto, ni una verdadera revolución con sus correspondientes declaraciones de derecho sencillamente porque no ha tenido jamás la fuerza para imponer la nueva dimensión individualista moderna al viejo orden feudal y estamental, lo anterior en palabras de Fioravanti.

Así, la diferencia toral entre los dos modelos anteriores, se desenvuelve en el plano de las libertades políticas, donde el modelo historicista nunca ha tenido una Asamblea Constituyente mientras que en el modelo individualista se desarrolla la presunción general de libertad y la presencia de un poder constituyente ya estructurado.

En cuanto al modelo estatalista y que en mi punto de vista, podemos considerar como el fundamento del positivismo jurídico, considera que no existe ninguna libertad y ningún derecho individual anterior al Estado, antes de la fuerza imperativa y autoritativa de las normas del Estado, únicas capaces de ordenar la sociedad y de fijar las posiciones jurídicas subjetivas de cada uno.

En el modelo historicista no existe ni resulta necesaria la concepción de una sociedad anterior al Estado, sino que por el contrario esta se crea por y a través del Derecho y por ende, será a través del Estado quien otorgará las libertades y derechos a sus individuos. Por lo que en el modelo estatalista no puede admitir un poder constituyente entendido como un contrato de garantía donde se entiendo como una composición de intereses individualmente distintos.

Lo anterior significa que para del modelo individualista, tanto los individuos como el Estado, son dos partes en igualdad de circunstancias que celebran un contrato de garantía del cumplimiento de los bienes necesarios para el desarrollo del individuo. Mientras que para el modelo estatalista, no existe el contrato de garantías sino un pacto donde los individuos se encuentra en un plano desigual frente al Estado y cuyos individuos se encuentran necesitados de orden político, donde desean un Estado políticamente organizado que les otorgue libertades y derechos.

Lo cual, a través de dicho pacto, el individuo se fortalece evitando ser presa de los egoísmos individuales o de una facción de sus semejantes y superando su estado salvaje de lucha del ser humano contra sus semejantes al estilo hobbesiano, lo que evidencia una falta de derechos y libertades que si se garantizan a través de un Estado soberano y fundante debidamente organizado.
En suma, a través de los modelos que presenta Fioravanti en el tema de la fundamentación de los derechos fundamentales traducidos en lo que denomina libertades como derechos.

Así, visto desde el modelo historicista de los derechos fundamentales, podemos observar una evolución constante de las libertades o derechos en Inglaterra, donde efectivamente no ha vivido un momento constituyente que haya cambiado de paradigma.

En cuanto al modelo individualista, observamos un cambio de paradigma en la concepción de los derechos fundamentales inspirados en las ideologías filosóficas moralistas de la evolución del pensamiento cristiano.

Por su parte en el modelo estatalista, surge los esbozos del pensamiento positivista de considerar al Estado como el proveedor de las libertades individuales, por lo que cuando el ciudadano ejerce su derecho al voto, no lo hace en cuanto a que es una libertad política originaria de acuerdo al contrato social, sino por el contrario ejerce una función de elegir a sus representantes que el Estado le garantiza su ejercicio.

Sin embargo, estos modelos han configurado lo que la doctrina en general a denominado los derechos de primera generación (4), resultado de la primera Carta Magna de Inglaterra en 1215 y en 1628 surge The Petition of Rights, la Revolución Francesa de 1789 y la Revolución norteamericana de 1787.

Por su parte y no menos importante resultan resulta la revolución mexicana de 1910 y la revolución rusa en la configuración de la segunda generación de los derecho humanos, donde se establecen nuevos derechos fundamentales en materia social y se fortalecen derechos de la primera generación como la propiedad.

En esta generación (5), surgen los derechos económicos y sociales frente al Estado, quien debe de abstenerse de atropellar tales derechos como la huelga, mejores condiciones de trabajo, la regulación de la tenencia de la tierra entre otros.

Posteriormente, surgen los derechos considerados de tercera generación frente a los problemas ambientales surgidos en la época de los años 70`s (6), el problema de la guerra, lo que se traduce el derecho de paz y la cooperación de las comunidades internacionales mediante el principio de la solidaridad de las naciones, el tema del desarrollo comunitario frente a los problemas de extrema pobreza y de grandes desigualdades en la distribución de la riqueza surgiendo la imperiosa necesidad de una justicia social distributiva del capital. A estos derechos también se les conoce como derechos difusos por ser derechos concebidos a una categoría o grupo de individuos indeterminados, diferencia toral frente a la concepción clásica de los derechos fundamentales sobre la base del individualismo o de un grupo perfectamente determinable como los sindicatos, ejidos, personas morales, etc.

Actualmente, se refiere a derechos de nueva o cuarta generación también conocidos como derechos de la era digital que parten de la base del respeto a la intimidad y demás derechos derivados del surgimiento y auge del internet y la globalización.

2.- INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.

El tema de la interpretación y aplicación de los derechos fundamentales requiere de un enfoque diferente basado en el nuevo paradigma del neoconstitucionalismo, donde los métodos clásicos de interpretación de la ley, resulta insuficientes para garantizar una debida interpretación y aplicación de los mismos. O finalista y el historicista, no resultan.

Su evolución tiene también como resultado que la figura del Tribunal Constitucional y de otros Tribunales como la Corte Europea y la Americana que se encarga de velar por el respeto y aplicación de los derechos fundamentales, en algunos casos en prima facie y en algunos otros a posteriori. (7)

Así los instrumentos hermenéuticos tradicionales como la interpretación literal o gramatical, lógico-sistemática, teleológica e histórica no resultan adecuados en materia de interpretación de los derechos fundamentales.

Sin embargo, a fin de iniciar con la exposición de las teorías sobre la interpretación, es necesario presentar algunos de los conceptos de los derechos fundamentales de tres autores considerados como clásicos en la teoría de los derechos fundamentales.

Para Robert Alexy (8), hablar de derechos fundamentales implica un conjunto de normas y posiciones adscritas a una disposición de derecho fundamental. Donde posiciones se entiende como la relación entre el Estado y los particulares.

Así para este autor, las normas fundamentales como carácter o teoría de los principios, debe entenderse como mandatos de optimización que ordenan que el objeto protegido por el derecho fundamental se realice en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades fácticas y jurídicas.

Así lo que se optimizan son principios, ya sean políticos, sociales, económicos, libertades, etc., son principios constitucionales cuya base y esencia de los mismos se encuentran los derechos fundamentales, enfoque en el que descansa el paradigma del neoconstitucionalismo jurídico.

Por lo que éstos mandatos de optimización o principios se ponderan sobre la base de la proporcionalidad de una escala triádica, así denominada por Alexy, donde la fórmula del peso aclara también como pueden compararse los grados de intervención en y de satisfacción de los principios en colisión, así como su peso abstracto y la seguridad de las premisas empíricas. Mediante el cociente, la fórmula del peso aclara como se determinan las relaciones de precedencia entre los principios en colisión y, mediante la carga de argumentación, cómo deben decidirse los casos de empate, es decir, a favor del Legislador.

En este sentido la ley de la ponderación propuesta por Alexy, se traduce en que cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o de afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro.

El concepto de principios es tema actualmente muy controvertido, para ello tomaré como base los argumentos esgrimidos por Ricardo Guastini (9), para explicar tal concepto en su tema de los principios constitucionales en tanto fuente de perplejidad.

Guastini señala que dentro del concepto de principios, el punto común sea que son normas indeterminadas, pero ello no es una circunstancia toral de distinción con las normas propiamente dicho.

Precisamente porque el concepto principio necesariamente implica concebirlo desde un enfoque axiológico, es decir, un enfoque visto desde la filosofía, la moral y la ética.

Además, refiere la llamada “open texture”, la vaguedad semántica o la indeterminación, donde toda norma debe ser formulada por términos precisos por lo que se considera que los principios son aquellas normas que incorporan tales valores, sentimiento de justicia, decisiones políticas.

Los principios son también normas “fundamentales”, pues valen por sí mismos porque ya se encuentran instaurados en el instrumento fundante de un sistema jurídico y no requieren a su vez ningún fundamento o justificación axiológica, siendo percibidos como obvios, auto-evidentes o como intrínsecamente justos.

De manera similar Ronald Dworkin establece el alcance axiológico de los principios en cuanto al tema de los derechos fundamentales, distinguiendo entre principios y normas jurídicas. Sin embargo, en la distinción entre principios jurídicos y normas jurídicas, engloba los conceptos de directrices políticas y otras pautas.

Para Dworkin, los principios es el género que abarca todas las directrices o estándares que no son normas. Lo que evidencia un concepto de principios cargados eminentemente de valores axiológicos que el Juzgador toma en cuenta para resolver un conflicto entre principios.

Citando el concepto de directriz o directriz política de Dworkin (10), señala que es el tipo de estándar que propone un objetivo que ha de ser alcanzado. Lo que se puede traducir en la mejora de una situación económica, política o social.

Diferenciando que un principio es el estándar que ha de ser observado, no porque favorezca o asegure una situación económica o política como sería la directriz, sino porque se apoya en una exigencia de justicia (11), equidad, dignidad o igualdad.

De ahí que la concepción de un principio para Dworkin, no escape al campo axiológico filosófico, pues además refiere algunos ejemplos en la aplicación del derecho donde puede diferenciarse claramente la distinción entre principios y normas jurídicas concluyendo que la diferencia radica principalmente de manera lógica.

En ambos se apunta a conjuntos de estándares que buscan tanto las normas como los principios generar y mejorar en el ámbito social, pero difieren en su orientación. Pues las normas se aplican en forma disyuntiva, esto es, se actualiza el supuesto de derecho se producen determinadas consecuencias, esto es, si la norma es validad o no valida, mientras que en los principios en virtud del valor axiológico que se encuentran cargados tiene una dimensión de peso (12) o importancia.

Además, considero que la circunstancia de hablar de “directrices políticas” necesariamente se refiere a la valoración subjetiva que los jueces pueden realizar respecto a la interpretación o aplicación de un principio jurídico, dando un margen de discrecionalidad, a través de la dimensión de peso o la fórmula del peso de acuerdo a Robert Alexy, que refiere como uno de los sistemas de interpretación la ponderación a través de la concreción de un principio para obtener de dicha ponderación una regla, sin que lo anterior implique la desaparición o invalidez de un principio como ocurre en el caso de las normas jurídicas.

En las normas jurídicas y siguiendo el pensamiento de Dworkin, cuando existe un conflicto en la aplicación de normas, es necesario primeramente identificar si el conflicto se realiza en los cuatro ámbitos de validez de la norma, de acuerdo a lo sostenido por Hans Kelsen y los círculos de validez, a fin de determinar si en su caso existe una contradicción jurídica.

Por lo que una vez que se establece la contradicción de una norma jurídica, esta se resuelve mediante la lógica jurídica, esto es, no puede sustentarse la validez o la invalidez de una norma jurídica al mismo tiempo y espacio. Por lo que de conformidad con los principios de no contradicción jurídica y de que no hay término medio, forzosamente el interprete tendrá que decidir que norma resulta validez y que norma no resulta validez. (13)

Desde esta óptica, los derechos fundamentales se conciben sobre la base de una triple dimensionalidad (14), constituidos por principios con contenido normativos, sociales y valores (15), donde la ciencia jurídica es el portador de los valores normativos, axiológicos y políticos superiores, lo que se traduce en principios como la justicia, igualdad, libertad, pluralismo, etc.

Sin embargo, la búsqueda de los mandatos de optimización a través de la ponderación irroga una de las sendas críticas que se le hace a éste método interpretación y de aplicación de los derechos fundamentales expuesto por Robert Alexy, pues la ponderación, es una estructura vacía, que se contempla únicamente con apreciaciones subjetivas del juez, de carácter empírico y normativo. Defienden la Objeción: J. Jiménez Campo, Jürgen Habermas, R. Stammler, E. W. Böckenförde, Ingerborg Maus, Kent Greengwalt, Fritz Ossenbühl, Karl A. Betterman y Juan A. García Amado.

Ampliando las objeciones que realiza García Amado (16) a la interpretación y aplicación de los principios mediante la ponderación, sostiene un enfoque de teoría interna de los derechos fundamentales, donde los principios constitucionales su contenido se encuentra reducido, por lo que explícitamente señala la norma y por ende, solamente debe circunscribirse la interpretación a los métodos tradicionales o clásicos de la norma, ya que la ponderación corresponde básicamente a la tarea del ámbito de la política y el legislador, pero de ninguna manera al intérprete que aplica y defiende un derecho fundamental.

Sin duda, tales argumentos que esgrime García Amado implican la defensa de un positivismo que en mi concepto, se encuentra desgastado, ya que si bien es cierto que no resulta adecuado dar un margen de discrecionalidad en la interpretación y aplicación de los principios de derecho fundamental, a fin de circunscribir tales métodos al imperio de la ley; sin embargo, no menos cierto es que desde siempre las consideraciones o apreciaciones subjetivas han imperado en el ánimo del Juez cuyo límite es los valores axiológicos de la sociedad, de ahí que la moral cumple un papel fundamental en la forma de conceptualizar los principios fundamentales, lo que evidencia la validez del iusnaturalismo jurídico visto desde la óptica del nuevo paradigma del neoconstitucionalismo.

Por lo que siguiendo la objeción de García Amado de influencia positivista, la interpretación de los derechos fundamentales será:

1.- Siguiendo estrictamente la interpretación gramatical o literal al considerar a la Constitución como cualquier otra norma que puede aplicársele las reglas tradicionales de la interpretación clásica, donde la misma se considera completa y sin contradicciones.

2.- En caso de contradicción si existiera o vacíos legales, la Constitución podrá ser concretada sobre la semántica estrictamente constitucional.

3.- La elección del método compatible de concreción, será en primer lugar el propio legislador, el juez y el Tribunal Constitucional.

4.- A través del Tribunal Constitucional se logra el control constitucional de las leyes.

5.- Lo que se traduce en la defensa de la norma por encima de los valores morales y que en su caso se encuentran sujetos a ponderación mediante elecciones subjetivas del juez o encargado de realizarlo.

De lo anterior, el argumento central de García Amado en contra de la ponderación de los principios, estriba que no interesa el significado de lo que prescribe el texto constitucional, sino lo que los principios morales positivizados establecen, esto es, las consideraciones o apreciaciones subjetivas del interprete basados en argumentos de moralidad, en cuanto sistema independiente ordenen o prohíban.

Por lo cual, para García Amado, a través de la ponderación se lograría la positivización de la moral, esto es, que las normas morales se convertirían en reglas jurídicas al ser la base o el sostén de los argumentos en que el intérprete se baso para efectuar la ponderación a través de la concreción. Así, la Constitución material estaría caracterizada por tres propiedades: la primera seria plana (no tendría lagunas), coherente (estaría exenta de contradicciones normativas) y clara (estaría exenta de indeterminación). Por consiguiente, cuando el Tribunal Constitucional la aplica, carece de discrecionalidad.

Es necesario aclara que tanto el positivismo de García Amado como el iusnaturalismo de Alexy en su método de la ponderación, implica la aplicabilidad de la discrecionalidad del Juzgador; sin embargo, la diferencia estriba en que para el primero, dicha discrecionalidad se basa sobre la toma de decisión de que norma o principio resulta aplicable ajeno a valores axiológicos de índole moral, mientras que la ponderación si se aplicable tales valores, al establecer la optimización de principios.

Evidentemente frente a dichas objeciones el neoconstitucionalismo concibe a la Constitución como “una entidad ideal, axiológica, cuya materialidad y concreción son independientes en gran medida de las palabras y por tanto, no sometidas a los limites detonadores y conformadores de éstas”.

Por lo que concebida así a la Constitución, la ponderación es un procedimiento racional que permite concretar la indeterminación de las disposiciones constitucionales y, así, establecer si la Constitución establece alguna prescripción, ya no sólo prima facie, sino también definitiva, en relación con la regulación de un caso concreto. Mediante la ponderación se define qué es aquello que vale de forma definitiva en el ámbito de lo constitucionalmente implícito.

Esto es, ponderar significa determinar aquellos valores axiológicos que contienen los principios o derechos fundamentales en una norma Constitucional, para producir una regla jurídica.

Es necesario señalar que la ponderación no significa la eliminación de un principio frente a otro, sino por el contrario, significa en una escala de valores de diversa índole (según los principios que se vayan a ponderar, políticos, seguridad jurídica, igualdad, etc.), discriminar la aplicación de un principio frente a otro para establecer una nueva regla de derecho. Al respecto recuérdese el caso Titanic que señala Robert Alexy en su obra. (17)

Hasta aquí se ha explicado el desarrollo de la interpretación de los principios fundamentales mediante la ponderación de Robert Alexy; sin embargo, es necesario dejar claro en que consiste la ponderación.

Guastini (18) señala que la ponderación es el establecimiento de una jerarquía axiológica móvil entre dos principios en conflicto. Pero no debe considerarse que ponderar significa conciliar o mediar tratando de buscar un equilibrio. Lo interesante de la ponderación es que significa el sacrificio parcial de ambos principios en aparente conflicto donde uno de los dos principios es aplicado y el otro no.

Así al aplicar un principio estamos concretándolo de forma similar como se realiza un silogismo jurídico especial polisilogismo (19) de acuerdo a la lógica formal, de la figura BARBARA, que se forma de varios silogismos típicos concatenados con la conclusión del primero que sirve de premisa mayor al segundo y así sucesivamente.

En el caso, la concreción de un principio nos llevaría a la producción de una regla jurídica, pues el principio que establece una norma indeterminada de contenido axiológico, por lo cual, al ponderar, concretamos el sentido axiológico e indeterminado y surge así una regla jurídica (20) y ésta a su vez al ser aplicada en forma general, trae por consecuencia la producción de un razonamiento jurídico deductivo, que precisamente va de lo general a lo particular, siendo la premisa mayor la regla jurídica, la premisa menor el caso concreto a resolver y la relación entre la premisa mayor y la menor genera en la conclusión o sentencia consistente en la aplicación de la ley al caso concreto.

Así, la aplicación de las reglas mediante el razonamiento deductivo se realiza mediante la subsunción. Guastini (21) refiere que subsumir significa adscribir a un individuo a una clase o bien incluir una clase en una clase más amplia, lo que refiere que básicamente subsumir significa usar un concepto.

Lo anterior permite encontrar una de las diferencias en la interpretación y aplicación de los derechos fundamentales (que contienen principios) frente a la interpretación y aplicación de las reglas jurídicas. En los principios que se regulan en los derechos fundamentales, una de las formas o métodos de interpretación es la ponderación mientras que tratándose de las reglas o normas jurídicas es a través de la subsunción.

En ambos se concretiza, simplemente que en la ponderación de un principio surge una regla jurídica (22), como en el caso mexicano de los matrimonios entre homosexuales, mientras que en las reglas jurídicas mediante la subsunción significa simplemente usarla y también concretarla la conclusión en un razonamiento jurídico que se enlaza con el supuesto jurídico.

Ahora bien, es necesario destacar que la propuesta metodológica de la ponderación de Alexy ha sido muy difundida y analizada por los intérpretes de los derechos fundamentales.

En este sentido, se ha desarrollado una nueva propuesta metodológica de la ponderación mediante el enfoque especificacionista frente al enfoque particularista (23), propuesto por José Juan Moreso (24), donde el primero está a favor de que en la cuestión de la colisión entre principios fundamentales se argumenta que conserva la fuerza de los derechos restringiendo su alcance a través de la subsunción y en lo referente al último, se conserva el alcance de los derechos restringiendo su fuerza a través de la concreción.

Así Moreso, concluye que el enfoque especificacionista resulta pertinente y razonable. Pero para que eso ocurra, es necesario que la especificación contenga siempre, de entre sus circunstancias la posibilidad de revocar la obligación moral a la que en principio llevan determinadas propiedades o como lo refiere “defeaters”, que los concibe como conceptos morales.

Por lo cual, a través de los “defeaters” resulta razonable el método especificionista y por ende, un principio puede ser interpretado mediante la subsunción.

A fin de explicar lo anterior, me permitiré transcribir el ejemplo que José Juan Moreso expone en su artículo:

“…Supongamos que yo he prometido ir esta noche a cenar a casa de un amigo. Si mi amigo me llama para decirme que si no termino el artículo que estoy escribiendo puedo no ir a su casa, este hecho socava la razón para cumplir la promesa, se trata de underminer, una causa de suspensión. Ahora bien, si mi amigo me llama para decirme que está muy cansado y que no se siente con fuerzas para cocinar esta noche, entonces este hecho cancela mi obligación de un modo diverso al anterior: no sólo lo socava sino que me ofrece una razón para no ir a su casa, se trata de un reverser, una causa de inversión. Y si yo no sufro de mareos y no me encuentro bien para ir a su casa, entonces, mi responsabilidad es anulada por una excusa. Por otra parte, si es mi mujer la que me llama desde el hospital en el que ha sido ingresada entonces el deber de acudir al hospital revoca el deber de cenar con mi amigo, se trata de un overrider, una causa de anulación,”

Entonces Moreso concluye que para la validez y razonabilidad de la especificación de un principio es necesario que los principios morales que se deriven de la subsunción, deben estar formulados incluyendo sus defeaters. Por lo que estos deben contener conceptos morales, lo que permitirá codificar los principios morales.

Sin embargo, como lo refiere Moreso, la anterior propuesta resulta insuficiente dada la multiplicidad de defeaters que se deberían de crear para abarcar todas las posibilidades subsuntivas, de ahí que ante su propuesta de solución, se traduzca en la crítica más álgida para dicho enfoque.

Frente a todas estas teorías que se valen de la ponderación propuesta por Alexy, existe otra teoría denominada pragmatismo norteamericano (25) expuesta por Richard Rorty, donde se aparta de las concepciones filosóficas y moralistas en el tema de los derechos humanos y su correspondiente trascendencia en los derechos fundamentales, cuyo progreso y en su caso, la aplicación y resolución de los principios fundamentales se vale de otros medios valorativos como las cuestiones prácticas derivados del progreso de la educación sentimental (26) que ha sido posible a través del placer, la prosperidad y la seguridad alcanzada en nuestras sociedades cada vez más liberales y desconectadas de valores morales frente a una sociedad que busca el hedonismo y el consumismo presionada por el libre mercado; por lo cual, el argumento fundamental de Rorty señala que la normativa sentimental aporta más a la cultura de los derechos humanos que la búsqueda del conocimiento de la naturaleza humana.

En ese sentido considero que el argumento principal expuesto por Rorty destaca una de las circunstancias que influyen en el ánimo del intérprete y aplicador de los principios fundamentales que es la normatividad sentimental.

Pongamos un ejemplo, en nuestro Estado de Guanajuato el Código Penal castiga como delito tanto al aborto como al homicidio en grado de parentesco. Así, la Constitución Estatal de Guanajuato fue reformada en su artículo 1º para efectos de prohibir la despenalización del aborto.

Posteriormente el Gobernador asevero en los medios de comunicación que en el Estado de Guanajuato no se encontraban presas derivadas del delito de aborto, a lo cual, los mismos medios de comunicación y determinados movimientos de personas en defensa de cuatro casos que en realidad habían sido castigadas por el delito de aborto, pero que sin embargo, habían sido sentenciadas por el delito de homicidio en grado de parentesco, tal sentimiento de indignación y derivado de las presiones políticas se logro obtener una reforma al Código Penal para disminuir la sanción penal a las presas y así alcanzar su libertad.

Existen otros casos, donde la presión sentimental de la sociedad a propiciado no sólo cambios jurídicos que se traducen en reformas o creación de normas sino que además influyen en el ánimo del juzgador para resolver un asunto.

Sin embargo, es menester señalar que la crítica más importante a la teoría pragmática norteamericana expuesta por Rorty, se centra en que precisamente la norma jurídica y los derechos fundamentales no pueden estar ajenos al fundamento filosófico o moral que los configura. Por otro lado, en el caso de los positivistas, la crítica resulta en el sentido de considerar en la interpretación circunstancias que escapan al arbitrio y competencia en que se circunscribe las normas jurídicas.

Por último, analizando una postura positivista no radical en cuanto al análisis de identificación de los derechos fundamentales desde tres puntos de vista que va del positivismo al filosófico, encontramos la teoría garantista expuesta por Ferrajoli. (27)

Ferrajoli identifica a los derechos fundamentales desde tres puntos de vista: desde la teoría del derecho, con los derechos que están adscritos universalmente a todos en cuanto a personas, o en cuanto a ciudadanos o personas con capacidad de obrar y que son por tanto indisponibles e inalienables. (28)

El segundo punto de vista, los identifica desde vista del derecho positivo internacional son los derechos universales e indisponibles establecidos en la Declaración Universal de los derechos humanos de 1948, en los Pactos Internacionales de 1966 y en las demás convenciones internacionales sobre los derechos humanos.

Finalmente, los identifica desde el punto de vista filosófico político, que contesta a la pregunta que derechos deben ser garantizados, por lo cual, debe formularse criterios meta-éticos y meta-políticos idóneos para identificarlos y en base a ello se formulan tres criterios axiológicos:

a) El nexo entre derechos humanos y paz.

b) Nexo entre derechos e igualdad: derecho de las minorías.

c) El papel de los derechos fundamentales como leyes del más débil.

Para Ferrajoli un derecho fundamental no garantizado, no sería un verdadero derecho aunque sea de rango constitucional.

Así mismo divide a las garantías en dos: las primarias que es el deber jurídico propiamente dicho, esto es, un derecho y la correlativa obligación de otro, que en caso resulta ser el Estado (29), un derecho reflejo según Hans Kelsen en su teoría pura del derecho; las secundarias, consistente en el derecho subjetivo que se refiere a la protección jurídica de esos derechos.

Por lo cual, Ferrajoli propone que de acuerdo al principio de estricta legalidad o de legalidad sustancial, consistente en el sometimiento también de la ley a vínculos ya no sólo formales (como el procedimiento legislativo), sino sustanciales impuestos por los principios y derechos fundamentales contenidos en las constituciones.

3.- CONCLUSIONES.

1.- Los enfoques historicistas, individualistas y estatalistas propuesto por Fioravanti, resultan de suma importancia en la tarea de fundamentar la evolución de los derechos fundamentales.

En este sentido, las características que imbuye a cada uno de los enfoques, nos permite establecer el punto de partida de análisis de los derechos fundamentales, que bien pueden ser tomados en cuenta por el intérprete y aplicador de los derechos fundamentales en relación a los “defeaters” o conceptos morales en que se desarrollaron dichos derechos, para una mejor aproximación sobre su entendimiento y contar con elementos básicos doctrinales en el establecimiento de la formula peso al ponderar un derecho fundamental respecto a otro en el caso de conflicto.

Así mismo, el clasificar y entender la evolución de los derechos humanos que fundamentan a los derechos fundamentales en cuatro generaciones, nos permite seguir identificando las razones o argumentos que de los acontecimientos históricos determinaron el sentido y alcance de los derechos fundamentales.

Por lo cual, quien se inicie en el análisis de los derechos sociales como norma fundamental, será preciso la revisión de la Constitución Mexicana de 1917 y la revolución francesa como instrumentos jurídicos innovadores en el estudio de tales derechos.

Ya lo señala Ferrajoli al concebir a los derechosa fundamentales desde el punto de vista positivo, que son aquellos derechos universales e indisponibles establecidos en la Declaración Universal de los derechos humanos de 1948, en los Pactos Internacionales de 1966 y en las demás convenciones internacionales sobre los derechos humanos.

2.- Indudablemente uno de los temas más controvertidos es la interpretación y aplicación de los derechos fundamentales, en relación a los múltiples métodos propuestos por las diversas doctrinas en esta materia.

Además, como resultado del trabajo realizado por los Tribunales Constitucionales, así como el papela que desempeñan hoy en día los organismos internacionales defensores de los derechos humanos como la Corte Europea Y Americana, se han establecido diferentes paradigmas de resolución de conflictos o choques entre los derechos fundamentales, al considerarlos como principios de acuerdo al nuevo paradigma del neoconstitucionalista que considera a la Constitución como un conjunto de principios supremos que contiene los principios más importantes y necesarios para dicho sistema, dejando a la labor del intérprete constitucional la tarea de definir las reglas jurídicas derivadas de tales principios.

Precisamente en materia de derecho constitucional se establece que la norma fundante carece de contradicciones y que sus normas, no puede considerarse unas frente a las otras de mayor jerarquía que otras, en razón de ello, se han establecido diferentes enfoques para la resolución de conflictos entre principios, siendo uno de los más famosos la ponderación expuesta por Roberto Alexy.

3.- En el caso de la ponderación, se han realizado múltiples objeciones a la misma, al considerarla como un instrumento que combina y permea al sistema jurídico una multitud de apreciaciones subjetivas del interprete constitucional y de alguna manera contamina al derecho con apreciaciones subjetivas, moralistas o inclusive de acuerdo a al teoría pragmatista norteamericana, de normativa sentimental.

Sin embargo, es menester reconocer que la interpretación y aplicación de los derechos fundamentales reviste un enfoque diverso al de las normas o reglas jurídicas que se rigen por el método tradicional de interpretación.

Aclarando que tanto la retórica como la argumentación, no son enfoques obsoletos o parcos que sean una herramienta fundamental en la interpretación y aplicación de los derechos fundamentales, precisamente al ser básicas para realizar dicha labor según sea a través de la ponderación o de los métodos tradicionales del derecho como la interpretación literal, sistemática, historicista, teleológicos, apagógicos, psicológico, tópica, entre otros.

Así mismo, es pertinente señalar que la ponderación ha sido el método de interpretación más acogido por los hermenéuticos de los derechos fundamentales, donde se han formulados diversos enfoques de dicho método, ya sea mediante la subsunción o la concreción.

4.- Sin embargo, no debemos olvidar que lo importante en materia de interpretación y aplicación de los derechos fundamentales, estriba en la necesidad de buscar el fortalecimiento y protección de dichos derechos para el individuo, pues tal circunstancia fortalecerá no sólo los sistemas democráticos y sociales, sino además, la calidad de vida de los individuos al garantizar el respeto y la calidad de la vida humana.

Por tal razón, resulta fundamental el análisis de la propuesta de Ferrajoli en materia de derechos fundamentales, a través de su teoría garantista, donde concibe a los derechos fundamentales como aquellos derechos que se encuentran positivizados y protegidos por un sistema jurídico, visualizándolos desde tres enfoques, uno desde la teoría del derecho, otro desde el punto de vista positivo y último y no menos importante, desde un punto de vista filosófico.

De tal suerte, que la visión de los derechos fundamentales resulta muy completa en cuanto a tales derechos, donde resalta la importancia de su protección como forma de fortalecer las formas de gobierno de un sistema jurídico, donde legitima el ejercicio y detentación del poder político, lo que se traduce en una sociedad donde se garantiza al armonía y paz social.

4.- BIBLIOGRAFÍA.

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NOTAS DE PIE:

1. Catedrático de la Facultad de Derecho De La Universidad de la Salle Bajío y Alumno del Doctorado en Derecho de la Universidad Autónoma de Nuevo León en convenio con la Universidad de la Salle Bajío.

2. Cfr. FIORAVANTI, Maurizio, Los derechos fundamentales, apuntes de historia de las constituciones, Editorial Trotta, Quinta edición, 2007, Madrid.

3. El instrumento jurídico Petitions of Rights contenía el principio de la supremacía del parlamento sobre el rey y que además, éste no podía declarar desaparecido en forma arbitraria a dicho órgano, lo que en la evolución del Common Law inglés se tradujo en la pérdida de poder político y práctico de la corona inglesa. Para una mayor comprensión del tema sobre la evolución continuada del Common Law y la Equity. Cfr. DAVID, René, JAUFRET-SPINOSI, Camille, Les Grands systèmes de Droit contemporains, DALLOZ, 11 ed., p. 553, París.

4. Es menester señalar que existe una senda diferencia doctrinal respecto al concepto de derechos fundamentales frente a los derechos humanos, siendo considerado en grandes rasgos al género los derechos humanos y la especie los derechos fundamentales, pues se atribuye que los segundos son aquellos derechos positivizados en un instrumento jurídico denominado Constitución y de ahí que se denomine fundamentales, donde necesariamente existe una conexión entre los derechos humanos y los derechos fundamentales, partiendo de la base que su diferencia estriba en la interpretación que cada sistema jurídico haga de los mismos.

5. Cfr. ARIAS, Alicia, Los derechos colectivos y su relación con las acciones populares, Revista jurídica Facultad de Jurisprudencia y ciencias sociales y políticas de la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil, Ecuador. http://www.revistajuridicaonline.com/.

6. Eventos causados por los problemas de la explotación de los hidrocarburos, las prácticas de detonación atómica, la erosión y la falta de planeación de del crecimiento demográfico sobre la base del principio del desarrollo sustentable.

7. En el caso de nuestro país, la Suprema Corte de Justicia de la Nación no reúne los requisitos para considerar un Tribunal Constitucional, pues su labor de defensa de los derechos fundamentales los podemos encontrar mediante el Juicio de Amparo y las acciones de inconstitucional, diferencia radical en los Tribunales Constitucionales de prima facie que se encuentra especializado para conocer a profundidad los problemas que plantea la interpretación y aplicación de los derechos fundamentales. Cfr. FERRERES, Víctor, El control judicial de la constitucionalidad de la ley, Distribuciones Fontamara, México, 2008, en Víctor Ferreres Comella, El control judicial de la constitucionalidad de la ley: el problema de su legitimidad democrática.

8. Cfr. ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, 2º edición, trad. Carlos Bernal Pulido, España, Centro de estudios políticos y constitucionales, 2007, p. XXIX.

9. Ibidem nota 2, p. 115 y 116.

10. Cfr. DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, Editorial Ariel, España, 2009, p. 72 a 80.

11. Para John Rawls, el objeto primario de los principios de justicia social es la estructura básica de la sociedad, la disposición de las instituciones sociales más importantes en un esquema de cooperación. Para una mayor ampliación del principio de justicia. Cfr. RAWLS, John, Teoría de la justicia, Fondo de cultura económica, Traducción de María Dolores González, Segunda edición, México, 2010, p. 63.

12. La dimensión de peso también puede corroborarse en la teoría de Alexy respecto a la fórmula del peso, consistente en amplía la definición de la ponderación, para incluir en ella las premisas concernientes al peso abstracto de los principios y la seguridad de las apreciaciones empíricas. Cfr. Ibidem nota 11.

13. En el sistema jurídico mexicano, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver criterios jurisprudenciales contradictorios, define que criterio seguirá siendo válido y que criterio será superado y no aplicable, señalando que dicho criterio ha sido superado por contradicción.

14. Cfr. AGUILERA, Portales Rafael Enrique, Teoría política y jurídica problemas actuales, Editorial Porrúa, México, 2008, p. 49.

15. Bajo esta postura es correcto señalar que los derechos fundamentales pueden ser interpretados bajo un contexto nuevo del neconsitucionalismo sobre la base de una nueva visión del iusnaturalismo.

16. Ibidem nota 2.

17. Ibidem nota 11.

18. Ibidem nota 2. P. 125.

19. Para un mayor entendimiento del silogismo jurídico polisilogismo. Cfr. GUTIÉRREZ, García, Ricardo Eloy R., Notas de lógica aplicadas al derecho, Porrúa, México, 2006, p. 99.

20. A manera de ejemplo, recuerde el caso de la acción de inconstitucionalidad que la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió respecto a la ley que permite el matrimonio entre homosexuales, basando su fallo en el principio de la igualdad y la no discriminación, donde la concreción de dicho principio derivo la regla jurídica de la autorización y validez de los matrimonios homosexuales en el Distrito Federal.

21. Ibidem nota 2.

22. En palabras de Bernal Pulido respecto a la introducción de la obra de Robert Alexy, respecto a la Teoría de los derechos fundamentales, señala en relación a las objeciones que se le han hecho al método de la ponderación que el resultado de cada ponderación es un individuo singular, cuyas características están determinadas por las circunstancias del caso concreto y por criterios generales. Por consiguiente las decisiones judiciales que se toman mediante la ponderación conforman una jurisprudencia ad hoc, que magnifica la justicia del caso concreto en sacrificio de la certeza, coherencia, generalidad del derecho y la seguridad jurídica.

23. En ambos enfoques se trabaja sobre la metodología de la ponderación; sin embargo, la diferencia estriba, en que los especificacionista refieren la posibilidad de la subsunción, mientras que los particularistas no admiten dicho enfoque, pues refiere que tal enfoque es propio de las reglas jurídicas y que por ende, sólo se pueden concretar principios y las reglas jurídicas se subsumen o se usa la norma o regla jurídica.

24. Ibidem nota 2.

25. Ibidem nota 17.

26. A manera de ejemplo quisiera señalar que encontramos la educación neurolingüística para el manejo de conflictos, el hedonismo, así como el desarrollo de la psicología en el campo clínico, la mercadotecnia sino como una herramienta fundamental para la solución de conflictos.

27. Cfr. FERRAJOLI, Luigi, Democracia y garantismo, Edición de Miguel Carbonell, Editorial Trotta, Madrid, 2008.

28. Miguel Carbonell explica la universalidad de los derechos desde la óptica de Ferrajoli, con la forma en cómo están redactados los preceptos que contienen derechos. Si su forma de redacción permite concluir que un cierto derecho se adscribe universalmente a todos los sujetos de una determinada clase (menores, trabajadores, campesinos, ciudadanos, mujeres e indígenas: lo importante es que está adscrito a todas las personas que tengan la calidad establecida en la norma), entonces ante un derecho fundamental. Si por el contrario una norma jurídica adscribe un derecho solamente a una parte de los miembros de un grupo, entonces no estamos frente a un derecho fundamental sino ante un derecho de otro tipo. Cfr. CARBONELL, Miguel, Los derechos fundamentales en México, Porrúa, Tercera edición, México, 2009, p. 14.

29. Miguel Carbonell propone la defensa de los derechos fundamentales no sólo en contra del Estado, sino frente a los particulares, donde el individuo o la colectividad, tratándose de los derechos sociales y los difusos, no puede quedar librada a lo que disponga a quieran hacer las fuerzas de la sociedad civil, denominadas como el mercando, donde el interés general de la sociedad requiere de una acción amplia y decidida del Estado como garante de los derechos. Cfr. Ibidem cita número 31.