SUMARIO: I. CONCEPTO DE DERECHOS FUNDAMENTALES; II. ORÍGENES Y DOCUMENTOS PRECURSORES; III. LOS DERECHOS DE PRIMERA GENERACIÓN; IV. LOS DERECHOS DE SEGUNDA GENERACIÓN; V. INTERNACIONALIZACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS; VI. DERECHOS DE TERCERA GENERACIÓN; VII. INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES; VIII. CONCEPCIÓN DE LUIGI FERRAJOLI; IX. ALCANCE Y SIGNIFICADO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES; X. GARANTIA DEL CUMPLIMIENTO Y EFECTIVIDAD DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES; XI. CONCLUSIONES; XII. BIBLIOGRAFÍA

I. CONCEPTO DE DERECHOS FUNDAMENTALES

Los derechos que hoy en día tienen los pueblos ante la autoridad estatal, no han sido obra del reconocimiento Estatal espontáneo, más bien, han surgido y en su momento histórico han sido reconocidos de manera paulatina a través de exigencias del pueblo, y no en pocos casos han ido aparejados del derramaniento de sangre; en suma, han sido el resultado de una lucha ya ideológica en el mejor de los casos, o cruenta en el peor de ellos; por todo ello, se afirma que el constitucionalismo histórico ha ido acompañado por una serie de conquista de derechos. (2) El nuevo paradigma jurídico al que nos referimos es “el neoconstitucionalismo”; surge de los nuevos modelos políticos y jurídicos del Estado constitucional. A partir de la Segunda Guerra Mundial se esbozan las características del constitucionalismo contemporáneo, y también su constante evolución en muchos sentidos. Miguel Carbonell pone como ejemplo de este tipo de Constituciones, los textos fundamentales de Italia (1947) y Alemania (1949) primero, y de Portugal (1976) y España (1978) después. (3)

El neoconstitucionalismo o constitucionalismo contemporáneo, busca la interpretación del derecho en base a principios, valores y reglas, se busca una visión más amplia de la constitución en base de principios y valores, no solamente de reglas. (4)El constitucionalismo contemporáneo concibe a la Constitución como un ente viviente, como una norma abierta, no cerrada al cambio, con apertura a modificaciones. Este paradigma se sustenta en la interpretación, la argumentación, la –omnipresencia de la constitución– implica que debe ser el objeto que mida todas las cosas; de igual manera, los límites efectivos al poder aparecen como una de las características del neoconstitucionalismo, “en el Estado constitucional de derecho no existen poderes soberanos, ya que todos están sujetos a la ley constitucional”. (5)

Dentro del contexto constitucionalista, los derechos fundamentales en cuanto a su terminología, se han identificado a lo largo del tiempo como derechos inherentes al ser humano por el simple hecho de serlo (derechos naturales); como derechos inherentes a la dignidad de la persona independientemente de su reconocimiento Estatal o no, por ende universales e imprescriptibles (derechos humanos); y si además están protegidos por el ordenamiento jurídico de un estado y cuentan con medios de protección para evitar atropellos del Estado (garantías constitucionales); si son facultades que tienen los gobernados o particulares oponibles al Estado mismo (derechos subjetivos públicos); si son derechos de tutela concreta por la cercanía con el titular del interés jurídico; si son derechos de tutela colectiva que obedecen a intereses legítimos, tal y como lo es por ejemplo el derecho de huelga, o bien si son derechos difusos que protegen intereses simples y que se consideran solamente como buenos deseos o aspiraciones ya que no establecen un medio de defensa para hacerlos valer, por ejemplo el derecho al medio ambiente.

Ante la pregunta de ¿cuáles son los derechos fundamentales? Ferrajoli precisa que los derechos que por su importancia deben ser garantizados son aquellos cuya defensa es necesaria para la paz, los derechos de igualdad de las minorías que garantizan un pleno multiculturalismo y los derechos que protejan a los débiles frente al más fuerte. (6) Así, el concepto de derechos fundamentales debe ser tan amplio de tal modo que abarque a todos los anteriores.

Sobre el particular Ferrajoli ha expresado que:

“Son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos dotados de status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar, entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva (prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica; y por status la condición de un sujeto, prevista de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicios de estas” (7)

Nogueira Alcalá sostiene lo siguiente:

“el concepto de derechos fundamentales o derechos constitucionales se reserva generalmente a los derechos de la persona, que se encuentran reconocidos por el ordenamiento jurídico de un Estado en la carta fundamental”. (8)

Para el jurista Antonio Pérez Luño “los derechos fundamentales son derechos humanos positivizados.” (9)

En este tenor, el Doctor Aguilera Portales subraya que la modernidad política y jurídica (10) ha considerado siempre el concepto de Constitución, ligado en su parte dogmática, a los Derechos fundamentales y libertades públicas, de forma que derechos del hombre y del ciudadano se marcaron desde un principio como indisolublemente unidos. Esta lucha y conquista de los derechos que durante décadas han realizado los hombres y las sociedades –sigue diciendo el autor– pueden verse reflejados en el reconocimiento de los derechos fundamentales tanto a nivel nacional como internacional. Los derechos fundamentales constituyen, […] la categoría jurídica que engloba a los derechos humanos universales y los derechos ciudadanos nacionales. Ambas clases de derechos fundamentales son, parte integrante, necesaria e ineludible de la cultura jurídica de todo “Estado constitucional”.

II. ORÍGENES Y DOCUMENTOS PRECURSORES

En cuanto a sus orígenes se remontan muy atrás en el tiempo: “basta recordar la declaración de semejanza a Dios en el Génesis 1, 27: [Dios creó al hombre a su imagen, a imagen de Dios lo creó]; la neotestamentaria declaración de igualdad que formula Pablo en su Carta a los Gálatas 3,28: [no hay judío ni griego, no hay varón ni mujer, pues todos vosotros sois uno ante Cristo Jesús].” (11)

En cuanto a los documentos precursores de derechos humanos, partiendo de la evolución de los conceptos: derechos naturales, derechos del hombre, derechos fundamentales, en contra de las monarquías absolutistas que imperaron, y además inspirados en el iluminismo francés donde indudablemente influyeron las ideas del derecho natural racionalista y el liberalismo, el documento de derechos individuales y políticos más importante que se obtiene es sin duda, la Declaración de Derechos del Hombre y del ciudadano. Sobre éste punto Antonio Pérez Luño considera que:

“A partir del siglo XVIII en el que el concepto de derechos naturales se cambia por derechos del hombre y derechos fundamentales, que no es más que la aspiración del iusnaturalismo iluminista por la constitucionalización de dichos derechos. Dicha constitucionalización se da hasta 1791 (constitución francesa girondina) y 1793 (constitución francesa jacobina) que contienen en su texto declaración de derechos. A partir de allí, van de la mano constitución y declaración de derechos”. (12)

Aunque debe reconocerse también que existieron algunos otros documentos que le anteceden en los que de igual manera se dio el reconocimiento de algunos de los que hoy en día consideramos como derechos fundamentales.

De manera especial, en nuestra cultura occidental podemos tomar en cuenta como precursores de nuestras modernas declaraciones de derechos a: la carta magna de 1215, el habeas corpus act de 1679, la Bill of Rights de 1689, como conquistas obtenidas del pueblo para con el rey limitando al poder, pero sin reconocer derechos individuales. La declaración de Derechos del buen pueblo de Virginia de 1776 que señala: Que todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes y tienen ciertos derechos innatos, de los que, cuando entran en estado de sociedad, no pueden ser privados o desposeídos con posterioridad por ningún pacto; a saber: el goce de la vida y la libertad, como medios de adquirir y poseer la propiedad y de buscar y obtener la felicidad y la seguridad. (13)

Sin embargo, nos refiere el mismo autor, la positivación o positivización de derechos individuales y políticos remota más importante fue la Declaración francesa de los derechos del hombre y del ciudadano, a la que siguieron nuevas declaraciones en 1791, 1793, y en 1989.

III. LOS DERECHOS DE PRIMERA GENERACIÓN

En el Estado de Derecho liberal es donde se produce el reconocimiento de los derechos subjetivos públicos, es decir, derechos que tienen los seres humanos oponibles ante el estado, pues se considera a éste último como sujeto pasivo de los mismos, y por tanto el único ente que puede violarlos o conculcarlos; así como también, de los derechos que tienen los individuos que poseen la categoría de ciudadanos para participar en las decisiones políticas fundamentales de un Estado determinado, a esto en su conjunto se ha denominado como “derechos de primera generación”.

Desde esta visión, –considera Aguilera portales– podemos establecer una clara correspondencia o paralelismo entre el desarrollo histórico de las distintas transformaciones del Estado con la aparición progresiva de las distintas generaciones de derechos fundamentales. Al Estado liberal de derecho le corresponde la primera generación de derechos fundamentales que son los derechos civiles y políticos, derechos individuales descubiertos en las Revoluciones liberales. (14)

Nogueira Alcalá precisa que es a partir de la Declaración francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, que reconoce derechos civiles y políticos son considerados de primera generación, son “esencialmente derechos individuales frente al Estado y Derechos políticos de participación en el Estado, se fueron nutriendo bajo el modelo norteamericano de las constituciones liberales de Europa y América Latina hasta la Primera Guerra Mundial de 1914.” (15)

En el mismo sentido se expresa el jurista español Pérez Luño quien considera que dentro de las libertades públicas están los derechos personales, civiles y políticos; las libertades públicas contribuyen al desarrollo del ser humano; los derechos civiles son facultades de los particulares ante el estado; y los derechos políticos dan la posibilidad para que el ciudadano participe en la formación de la voluntad estatal. (16)

IV. LOS DERECHOS DE SEGUNDA GENERACIÓN

Corresponden al llamado Estado social y tienen tal carácter los derechos de grupo, en oposición a los de primera generación no protegen a un individuo en lo particular, sino más bien a grupos vulnerables, grupos económica y/o socialmente débiles, tal es el caso de los derechos que tienen los trabajadores frente a los patrones, así como los derechos de los campesinos, a fin de poner un equilibrio en esa relación de desigualdad que en su momento privaba, por ello, a través de los llamados derechos sociales (17), interviene el Estado para poner un equilibrio a esa relación mediante derechos económicos, sociales y culturales. Pérez Luño precisa que los derechos sociales, culturales y económicos aparecen hasta el siglo XIX y se plasman a inicios del XX, en las constituciones mexicana de 1917, la de Weimar de 1919, española de 1931, francesa de 1946, italiana de 1947, alemana en 1949, la griega en 1975, la de Portugal en 1976, y la de España de 1978. (18)

Aguilera Portales considera que el Estado social de derecho expresa y encarna la conquista histórica de los derechos de segunda generación, los derechos económicos, sociales y culturales acaecidos durante la Revolución industrial. (19)

Ya se ha dicho que se conocen como derechos de segunda generación, así lo refiere también Humberto Nogueira quien además expresa: “Los derechos económicos, sociales y culturales, que transforman al Estado de Derecho liberal en un Estado Social y democrático de derecho, durante el periodo posterior a la Segunda Guerra Mundial, desde 1946 en adelante, lo que se recogerá en las Constituciones nacionales y en las declaraciones y convenciones internacionales de derechos humanos […] buscan asegurar condiciones de vida dignos a todos y acceso adecuado a los bienes materiales y culturales, basados en los valores de igualdad y solidaridad, lo que, a su vez, permite el paso del Estado liberal al Estado social de derecho.” (20) También, tales derechos pueden ser considerados desde una perspectiva objetiva (21) y subjetiva (22); bajo la primera a través de normas tendientes a evitar un desequilibrio; en el subjetivo como una facultad para aprovechar las prestaciones sociales.

V. INTERNACIONALIZACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

El jurista español Antonio Pérez Luño precisa que en su proceso evolutivo, el último nivel que han alcanzado los derechos humanos se da en el siglo XX, y es su internacionalización, que es el reconocimiento de la subjetividad jurídica del individuo por el derecho internacional. (23)

Su internacionalización se justifica por la necesidad imperante ante marcados abusos por parte de algunos Estados que de facto se mostraban renuentes en reconocer y/o respetar los derechos humanos, sobre todo cuando se trataba de derechos de los no nacionales, en efecto hablamos del reconocimiento y/o respeto de los derechos humanos pues algunos países, a pesar de que se habían pronunciado sobre el reconocimiento de los mismos, en muchas ocasiones no los respetaban, o peor aún, países que se jactaban de reconocerlos y respetarlos en la existencia real no sucedía así, tal es el caso de la Alemania Nazi, o los Estados Unidos de Norteamérica por citar algunos ejemplos; por ello fue que se pretendió que fueran a un ámbito más amplio del que corresponda a cada Estado, de allí la internacionalización de los mismos.

Sobre este particular, Nogueira Alcalá nos precisa que con la Segunda Guerra Mundial se constató la violación sistemática de derechos humanos por el poder estatal, se hace necesaria la exigencia de respeto, aseguramiento y protección de los mismos, que además por ser inherentes a la dignidad del ser humano debían superar al plano meramente estatal, no se trata de una concesión que el Estado pueda otorgar o quitar, por ello el surgimiento de la internacionalización de los derechos humanos y su protección, que se ha ido perfeccionando paulatinamente, positivándose como límites a la soberanía y al poder del estado en diversos tratados y convenciones tales como la Convención de la Haya de 1907 y la Convención de Ginebra de 1929 y más tarde, después de la Segunda Guerra Mundial las cuatro Convenciones de Ginebra de 1949 y sus protocolos complementarios de 1977, que protegen a las poblaciones civiles, los prisioneros de guerra, los náufragos, los heridos, entre otros. (24) Así mismo, sigue expresando que: “el 2 de mayo de 1948 fue adoptada en el ámbito americano la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, precediendo en algunos meses a la adopción, por la Asamblea General de Naciones Unidas de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, del 10 de diciembre de 1948.” (25)

El visionario jurista alemán Peter Häberle considera que “el Estado constitucional “internaliza” los derechos humanos de un modo específico, porque, y en la medida en que los convierte en tema de los fines de la educación. En el fondo pretende educar a sus ciudadanos, desde la juventud, como “ciudadanos del mundo” […]” (26)

VI. DERECHOS DE TERCERA GENERACIÓN (27)

Son los que corresponden al Estado Constitucional de Derecho. A tal efecto, el Doctor Rafael Enrique Aguilera Portales los abarca al referirse a los derechos fundamentales en el Estado democrático y social de Derecho.

En efecto, el Estado Constitucional, en cuanto Estado de derecho de la tercera generación (28), expresa la última fase de derechos mucho más novedosos y plurales de nuestra sociedad contemporánea como son el derecho a la paz, el derecho medioambiental, los derechos de los consumidores, el derecho a la calidad de vida o la libertad informática acaecidos durante la última revolución tecnológica o digital. Estamos […] ante una nueva etapa evolutiva de desarrollo de los derechos humanos, de tercera generación que complementa las dos etapas anteriores de los derechos liberales individuales y derechos económicos, sociales y culturales. (29)

Aguilera Portales considera al Estado democrático de derecho como un proceso de conquista histórica de los derechos fundamentales expresado a través de reivindicaciones, luchas políticas, disidencias colectivas o de formas de resistencia al poder establecido.(30) La historia europea de los derechos fundamentales, por ejemplo, puede entenderse –expone el autor– como un proceso de aprendizaje colectivo de este tipo, interrumpido por derrotas y conquistas. Desde este plano, sostiene Habermas “El Estado democrático de derecho aparece en su conjunto no como una construcción acabada, sino como una empresa accidentada, irritante, encaminada a establecer o conservar, renovar o ampliar un ordenamiento jurídico legítimo en circunstancias cambiantes” (31)

Diego Valadés resalta la importancia de la relación que se da entre los procesos normativos y culturales, así como de la relación que existe entre la cultura y los derechos fundamentales, señala que “ambos procesos (el normativo y el cultural) entran en sinergia y se estimulan recíprocamente. De alguna manera también puede acontecer lo contrario: en la medida que se deteriora el entorno cultural (por regresiones autoritarias, ausencia de políticas culturales adecuadas, y deficiencias institucionales, por ejemplo), o las funciones normativas se ven entorpecidas (el estado de derecho se ve condicionado por tensiones políticas no resueltas, diseños constitucionales insuficientes, crisis de naturaleza económica o social que afectan los procesos institucionales, y corrupción por ejemplo), se advierte un retroceso de los derechos fundamentales […] “Es evidente que existe una relación directa entre el desarrollo de los derechos fundamentales y los procesos culturales, que no hace sino confirmar empíricamente la teoría häberliana”.(32)

VII. INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Referente a la interpretación constitucional de los derechos fundamentales, la doctrina tradicional se ha pronunciado sobre lo inderogables e intocables que son tales derechos. Con el nuevo paradigma, la constitución aparece como criterio hermenéutico para el resto de las normas, es decir, las demás normas se interpretan conforme a la Constitución. Se busca también erradicar la hiper-reglamentación que hoy existe, la aminoración en la densidad normativa, en aras de un constitucionalismo interpretativo abierto a todos, que la interpretación de la constitución sea considerada como una forma de participación ciudadana. La dimensión normativa-integradora-cultural como la describe Smend, o bien, Haberle que alude a la dimensión cultural de la constitución, como elemento para el buen funcionamiento de las instituciones, la constitución no es exclusiva para los juristas, sino también a los ciudadanos que también la interpretan.

La doctrina tradicional –indica Aguilera Portales–, afirma la naturaleza pre y supra estatal de los derechos fundamentales, considerados como “derechos absolutamente inderogables e intocables”.(33) Esta autosuficiencia de los derechos fundamentales ha sido defendida por un corriente iusfilosófica amplia y dominante que defiende la primacía constitucional de los principios y valores frente a las reglas. Como afirma Werner Kagi “es una realidad que los “derechos fundamentales” –si bien no garantizados por el instrumento formal constitucional- son mejor defendidos por el “Rule of law” inglés que por cualquier Constitución. (34) Por ello, considera Aguilera Portales que estamos ante dos modelos de interpretación jurídica totalmente diferentes, por un lado el “Comon Law” y, por otro, el modelo continental europeo que busca la protección de los derechos fundamentales mediante el principio de supremacía constitucional.

En México, –precisa Aguilera Portales– la Constitución se ha caracterizado por tenerse más como fenómeno político que como fenómeno jurídico. Esto […] ha impedido que los investigadores y juristas la vean desde su dimensión normativa-constitucional y, mucho menos, desde una dimensión normativa-integradora-cultural como la que proponen Rudolf Smend o Peter Häberle. (35)

VIII. CONCEPCIÓN DE LUIGI FERRAJOLI

El jurista italiano Luigi Ferrajoli nos propone tres respuestas sobre los derechos fundamentales, con ello pretende responder ¿qué son? Y ¿Cuáles son? La primera respuesta es en base a la teoría del derecho; la segunda conforme al derecho positivo o dogmático; y la tercera ajustada a la filosofía política. El citado autor en efecto señala:

La primer respuesta: “Desde la teoría del derecho, nos responde el ¿qué son? son los derechos que están adscritos universalmente a todos en cuanto personas, o en cuanto ciudadanos o personas con capacidad de obrar, y que son por tanto indisponibles e inalienables.

La segunda respuesta, conforme al derecho positivo, es decir la dogmática constitucional o internacional, en el ordenamiento italiano o alemán, son los derechos universales e indisponibles establecidos por el sistema italiano o alemán. Son derechos fundamentales en el ordenamiento internacional, los derechos universales e indisponibles establecidos en la Declaración Universal de los derechos Humanos de 1948, en los pactos internacionales de 1966 y en las demás convenciones internacionales sobre derechos humanos. (36)

Y por último, la tercera respuesta se vierte de acuerdo a la filosofía política, que responde ¿Cuáles derechos deben ser garantizados como fundamentales? Ferrajoli Basado en criterios meta-éticos y meta-políticos para poder identificarlos racionalmente. Se basa también en tres criterios axiológicos: el primero es el nexo entre derechos humanos y paz; el segundo, el nexo entre derechos e igualdad; y un tercero, el papel de los derechos fundamentales como leyes del más débil, al respecto nos dice: (37)

“El primero, el del nexo entre derechos humanos y paz instituido en el preámbulo de la Declaración Universal de 1948. Todos los derechos vitales cuya garantía es condición necesaria para la paz: el derecho a la vida y a la integridad personal, los derechos civiles y políticos, los derechos de libertad, los derechos sociales para la supervivencia.

El segundo, el nexo entre derechos e igualdad. La igualdad es en primer lugar igualdad en los derechos de libertad, que garantizan el igual valor de todas las diferencias personales –de nacionalidad, de sexo, de lengua, de religión, de opiniones políticas, de condiciones personales y sociales […] – y en segundo lugar la igualdad en los derechos sociales, que garantizan la reducción de las desigualdades económicas y sociales.

El tercero, el papel de los derechos fundamentales como leyes del más débil. Todos los derechos fundamentales son leyes del más débil en alternativa a la ley del más fuerte que regiría en su ausencia: el derecho a la vida, contra la ley de quien es más fuerte físicamente; en segundo lugar los derechos de inmunidad y de libertad, contra el arbitrio de quien es más fuerte políticamente; en tercer lugar los derechos sociales, que son derechos a la supervivencia contra la ley de quien es más fuerte social y económicamente”. (38)

Ante la pregunta ¿qué hacer frente al desafío del mercando global y los particularismos? Ferrajoli considera que el Estado no sólo debe garantizar los derechos fundamentales frente a lo público, sino también frente a lo privado, (39) incluyendo los derechos sociales y el marco del derecho internacional, para así combatir la crisis del constitucionalismo frente a una globalización sin reglas ni controles que acentúa las diferencias entre las personas. (40)

Ferrajoli considera que hay una relación de suma importancia entre los derechos fundamentales con la paz, ya que si no se garantiza la paz surge el conflicto del que se derivan conculcaciones graves a los derechos fundamentales; para conseguir la paz se requiere no sólo el reconocimiento de derechos de primera o segunda generación, que de alguna forma ya han sido consagrados en la mayoría de los cuerpos constitucionales de los Estados, nos referimos a los derechos de tercera generación respecto de los cuales hay aún una gran tarea por realizar tales como: derecho a la supervivencia, a la salud, a la educación, a la subsistencia y a la previsión social, al medio ambiente, los derechos de las minorías, entre otros.

Por último, Ferrajoli determina que hay una relación biunívoca entre el grado de paz y el grado de garantismo de los derechos fundamentales, “la paz social en tanto más sólida y los conflictos tanto menos violentos y perturbadores cuanto más las garantías de los derechos vitales están extendidas y son efectivas”. (42) En resumen, para Ferrajoli son derechos fundmentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos dotados de status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar, entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva (prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica; y por status la condición de un sujeto, prevista de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicios de estas, tal y como se citó en la página 28 de éste trabajo.

IX. ALCANCE Y SIGNIFICADO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Los derechos fundamentales son el producto de la exigencia del hombre histórico que obedece a una determinada praxis social, económica y cultural, y que tiene como soporte las relaciones de poder existentes en el seno de la sociedad. (43)

Ante la pregunta sobre ¿cuál será el alcance y significado de los derechos fundamentales? Cabría decir que no es posible emitir una respuesta generalizada, la respuesta más bien debe ser relativa, concreta o de tipo particular ya que dependerá más bien del estado en específico de que se trate, pues cada estado tiene sus propias circunstancias, económicas, políticas, sociales, culturales. Es precisamente Pérez Luño quien lo sugiere y nos responde que “el alcance y significado de los derechos fundamentales en un Estado dependerá del tipo de Estado de que se trate, liberal o social, y la concepción que se tenga de los derechos fundamentales determinará la significación del poder público. Así, el sistema político y jurídico se orientará al respeto y promoción de la persona humana en su dimensión individual si se trata de un Estado liberal, o colectiva si se trata de un Estado social de derecho.” (44)

Aun así, dentro de un mismo estado constitucional de derecho no pueden permanecer cerrados o inamovibles, deben estar abiertos a nuevos requerimientos sociales, “los derechos fundamentales no obedecen a criterios de inspiración fijos sino a parámetros flexibles dirigidos a satisfacer las exigencias de una sociedad en evolución”. (45)

X. GARANTIA DEL CUMPLIMIENTO Y EFECTIVIDAD DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

El simple reconocimiento o positivización de los derechos fundamentales no es garantía de su cumplimiento y efectividad, para que no se queden como simples buenos deseos, es necesario que el ordenamiento jurídico les dote de garantías tanto normativas, procesales e institucionales. Las garantías institucionales son medios de control de parte de los propios órganos de gobierno y pueden ser también genéricas o específicas. Dentro de las primeras podemos encontrar las controversias constitucionales, las acciones de inconstitucionalidad, nombrar comisiones para investigar asuntos de interés público, y dentro de las específicas encontramos la figura del ombusmand, y en el caso de México, el Poder Judicial Federal para los casos de amparo por violación a garantías constitucionales.

A las preguntas de ¿cómo se puede asegurar el cumplimiento de los derechos fundamentales? y ¿Cómo asegurar la efectividad de los derechos fundamentales? Pérez Luño nos da las respuestas:

Para la primer pregunta nos dice que es mediante garantías normativas tendientes a evitar su modificación y “velar por la integridad de su sentido y función que se logra a través de distintos medios como la fuerza vinculante de la normativa constitucional, el sistema rígido de la modificación de la constitución, y através de la legislación que deberá garantizar la integridad del significado y la función de los derechos fundamentales, pues es obligación del legislador salvaguardar la integridad de los derechos fundamentales definida por el conjunto de la normativa constitucional y las condiciones histórico-sociales” (46)

En lo que corresponde a la segunda pregunta, el citado autor nos asegura que “la existencia y efectividad de los derechos fundamentales dependerá de las garantías procesales que existan para su tutela, ya sean éstas genéricas, si son aplicables a todos los derechos e intereses (por ejemplo el recurso de inconstitucionalidad español que somete a su estudio no sólo las leyes de derechos fundamentales sino cualquiera), o específicas, si corresponden a los derechos fundamentales (por ejemplo el amparo judicial ordinario español –tutela libertades– , el recurso de amparo, el habeas corpus –tutela la libertad personal–”. (47)

XI. CONCLUSIONES

De lo antes expuesto podemos a manera de conclusión determinar las características más importantes sobre los derechos fundamentales:

1. Lo que debemos entender por derechos fundamentales son los derechos de las personas, que se encuentran reconocidos por el ordenamiento jurídico de un Estado, esto es, aquellos derechos que se han positivizado, y que además así se reconocen por la propia constitución de un Estado.

2. Los derechos fundamentales buscan asegurar condiciones de vida dignos a todos y acceso adecuado a los bienes materiales y culturales, basados en los valores de igualdad y solidaridad; además deben tenerse como tales y ser garantizados aquellos derechos cuya defensa es necesaria para la paz, los derechos de igualdad de las minorías que garantizan un pleno multiculturalismo y los derechos que protejan a los débiles frente al más fuerte, la garantía de la propiedad, de la libertad de elección de profesión, la libertad contractual, la garantía de opinión, prensa, radio y televisión la garantía del honor y la familia, el derecho a la herencia y de libertad religiosa, la protección de la vida e integridad física, el Derecho nuclear y del medio ambiente, los derechos de los consumidores, el derecho a la calidad de vida o la libertad informática acaecidos durante la última revolución tecnológica o digital.

3. Podemos establecer como principios que se han tenido (Robert Alexy) como pilares de los derechos fundamentales son: el de la dignidad humana, el de libertad, el de igualdad, los relativos a la estructura y los fines del Estado de Derecho, democrático y social, los principios relativos a la estructura y los fines del Estado.

4. Los derechos fundamentales no son una obra acabada no pueden permanecer cerrados o inamovibles, deben estar abiertos a nuevos requerimientos sociales; así mismo, el alcance y significado de los mismos en un Estado, dependerá del tipo de Estado de que se trate.

5. El simple reconocimiento o positivización de los derechos fundamentales no garantiza su cumplimiento y efectividad, para que no se queden como simples buenos deseos, es necesario que el ordenamiento jurídico les dote de garantías tanto normativas, procesales e institucionales. Las declaraciones programáticas que no tenían tutela judicial, eran Verfassungslirik –poesía constitucional–, es decir, las disposiciones programáticas, son aquellas que no son de aplicación inmediata inmediatamente, sino hasta que los programas previstos sean realizados.

6. Los derechos fundamentales vinculan como Derecho vigente a todos los poderes (ejecutivo, legislativo y judicial), pero además, el Estado no sólo debe garantizar los derechos fundamentales frente a lo público, sino también frente a lo privado

7. Se contemplan los controles directo y difuso tanto de la constitucionalidad como de la protección a los derechos fundamentales, pues la observancia de todos los derechos fundamentales está plenamente controlada por todos los tribunales, desde el inferior hasta el Tribunal Constitucional. El control judicial se extiende sobre los tres poderes

8. Para la salvaguarda de los derechos fundamentales, el estado constitucional de Derecho necesariamente debe tener una constitución rígida y escrita, que no pueda ser derogada, modificada o abrogada por el legislativo ordinario, sino mediante un procedimiento especial de revisión constitucional; y además contar con algún control sobre la conformidad de las leyes con la Constitución. Por lo general el órgano competente para dicho control es uno jurisdiccional

9. La ponderación, considerada como rasgo esencial en el neoconstitucionalismo; la subsunción no procede en tratándose de principios constitucionales, cuando se trate de principios y particularmente los que establecen derechos fundamentales, la operación que corresponde es la ponderación, y además sólo vale para el caso concreto.

BIBLIOGRAFÍA:

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· VALADES, Diego, “Peter Haberle: Un jurista para el siglo XXI”, Estudio introductorio de HÄBERLE, Peter, en “El Estado Constitucional”, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2007

NOTAS DE PIE:

1. * Coordinador Académico, Catedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad De La Salle, Bajío, campus Campestre. León, Guanajuato, México, y alumno del Doctorado en Derecho con orientación en Derecho Procesal, en convenio con Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León.

2. “La historia del constitucionalismo es la historia de una progresiva extensión de la esfera de los derechos: de los derechos de libertad en las primeras declaraciones y constituciones del siglo XVIII, al derecho de huelga y a los derechos sociales en las constituciones del siglo XX, hasta los nuevos derechos a la paz, al ambiente, a la información y similares hoy en día reivindicados y todavía no todos constitucionalizados. Una historia no teórica, sino social y política, dado que ninguna de las diversas generaciones de derechos ha caído del cielo, sino que todas han sido conquistadas por otras tantas generaciones de movimientos de lucha y de revuelta: primero liberales, luego socialistas, feministas ecologistas y pacifistas.” FERRAJOLI, Luigi, Sobre los Derechos Fundamentales, (Trad. Miguel Carbonell), Cuestiones Constitucionales, Núm. 15, julio-diciembre, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, México, 2006, p. 116

3. “El constitucionalismo contemporáneo ha definido sus razgos característicos en los últimos cincuenta años, sobre todo a partir del final de la Segunda Guerra Mundial, CARBONELL, Miguel, Neoconstitucionalismo(s), Trotta, Madrid, 2009, p. 9

4. “En la actualidad, el mundo jurídico sufre una fuerte revolución o cambio de paradigma científico, un nuevo modelo emerge tras los derroteros, ruinas y cenizas del neopositivismo y formalismo jurídico. El neoconstitucionalismo como nuevo paradigma […] interpreta el Derecho no sólo como un conjunto de normas jurídicas, sino como una combinación armónica de principios, valores, reglas”. AGUILERA PORTALES, Rafael, Teoría Política y Jurídica, Editorial Porrúa, México, 2008, p. 93.

5. FERRAJOLI, Luigi, Sobre los Derechos Fundamentales, (Trad. Miguel Carbonell), Op. cit., p. 115.

6. FERRAJOLI, Luigi, Sobre los Derechos Fundamentales, (Trad. Miguel Carbonell), Op. cit., p. 113

7. FERRAJOLI, Luigi, Los fundamentos de los Derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 2005, p. 19.

8. NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, Teoría y dogmática de los derechos fundamentales, Instituto de Investigaciones Jurídicas Serie Doctrina Jurídica Núm. 156, UNAM, México 2003, p. 1.

9. PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique, Los Derechos Fundamentales, Madrid, Tecnos, 2004, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, año XL, núm. 120, septiembre-diciembre de 2007, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 2007, p. 1016.

10. Vid. FERRAJOLI, L., Derechos y garantías, Trotta, Madrid, p.147; PECES-BARBA, G. (ed.): El fundamento de los derechos humanos. Madrid: Debate; FIORAVANTI, Maurizio, Los Derechos Fundamentales. Apuntes de la Teoría de las Constituciones, Trotta, Madrid, 2000, en AGUILERA PORTALES, Rafael Enrique, Teoría Política y Jurídica, Problemas actuales, Porrúa, México, 2008, p. 96.

11. ALEXY, Robert, “Los Derechos Fundamentales en el Estado Constitucional Democrático”, (Trad. Alfonso García Figueroa), en CARBONELL, Miguel, (ed). Constitucionalismo(s), Trotta, Madrid, 2009, p. 32.

12. PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique, Los Derechos Fundamentales, Tecnos, Madrid, 2004, p. 33

13. Vid. NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, Teoría y dogmática de los derechos fundamentales, Op. cit., p. 2.

14. AGUILERA PORTALES, Teoría Política y Jurídica, Op. cit., p. 98.

15. NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, Teoría y dogmática de los derechos fundamentales, Op. cit., p. 3

16. En las libertades públicas encontramos a los derechos personales, civiles y políticos. “Los primeros son aquellos que permiten el desarrollo de la personalidad humana y a los que el Estado respeta un ámbito de autonomía, los civiles –basándose en Jellinek– son pretensiones o facultades jurídicas de los particulares frente a los poderes públicos; y los políticos, los que permiten al ciudadano participar en la formación de la voluntad del Estado a través del ejercicio de determinadas funciones públicas, que es a la vez un derecho y un deber ciudadano”, PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique, Los Derechos Fundamentales, Madrid, Tecnos, 2004, 233 pp. En Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Op. cit., p. 1019

17. Los derechos sociales, comprenden los derechos económicos, sociales y culturales. PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique, Los Derechos Fundamentales, Madrid, Tecnos, 2004, 233 pp. En Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Op. cit., p. 1019

18. Ibid, p. 1815.

19. AGUILERA PORTALES, Teoría Política y Jurídica, Op. cit., p. 98

20. NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, Teoría y dogmática de los derechos fundamentales, Op. cit., p. 4

21. Desde una perspectiva objetiva son “el conjunto de normas a través de las cuales el Estado lleva a cabo su función equilibradora de las desigualdades sociales.” PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique, Los Derechos Fundamentales, Madrid, Tecnos, 2004, 233 pp. En Boletín Mexicano de Derecho Op. cit., p, 1019

22. Desde una perspectiva subjetiva son “La facultad de los individuos y los grupos a participar de los beneficios de la unidad social, es decir, derechos y prestaciones por parte del poder público.”, PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique, Los Derechos Fundamentales, Madrid, Tecnos, 2004, 233 pp. En Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Op. cit., p, 1019

23. PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique, Los Derechos Fundamentales, Madrid, Tecnos, 2004, P. 41.

24. NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, Teoría y dogmática de los derechos fundamentales, Op. cit., p. 5

25. Idem

26. HÄBERLE, Peter, El Estado Constitucional, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2001. p. 177, en AGUILERA PORTALES, Teoría Política y Jurídica, Op.cit., p. 96.

27. “En el ámbito internacional, se ha desarrollado lo que se denomina “tercera generación” de derechos humanos, los denominados derechos de los pueblos, derechos solidarios o derechos colectivos de toda la humanidad, entre los cuales se encuentra el derecho a un medio ambiente sano o libre de contaminación, el derecho al desarrollo, el derecho a la paz”, NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, Teoría y dogmática de los derechos fundamentales, Op. cit., p. 7

28. PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique, Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución, Madrid, Tecnos, 1995, en AGUILERA PORTALES, Teoría Política y Jurídica, Op. cit., p. 98.

29. Idem

30. Ibid, p.96.

31. HABERMAS, J., Facticidad y validez, Madrid, Trotta, 1998, p. 203, en AGUILERA PORTALES, Teoría Política y Jurídica, Op. cit., p. 97

32. VALADES, Diego, “Peter Haberle: Un jurista para el siglo XXI”, Estudio introductorio de HÄBERLE, Peter, en “El Estado Constitucional”, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 61.

33. AGUILERA PORTALES, Rafael Enrique, Teoría Política y Jurídica, Op. cit., p. 99.

34. KÄGI, Werner, La Constitución como ordenamiento jurídico fundamental del Estado, (estudio preliminar Francisco Fernández Segado), Dykinson, Madrid, 2005, p. 215, en AGUILERA PORTALES, Rafael Enrique, Teoría Política y jurídica, p. 99.

35. Ibid, p. 101

36. FERRAJOLI, Luigi, Sobre los Derechos Fundamentales, (Trad. Miguel Carbonell), Op. cit., p. 116.

37. Ibid, p. 117.

38. Ibidem

39. En este mismo sentido Diego Valadés escribe: “La naturaleza de la sociedad contemporánea presenta nuevos desafíos para el concepto tradicional de Estado de derecho. En nuestro tiempo, ante la aparición de una especie de Estado intangible, se hace necesaria la defensa de los derechos fundamentales también ante los particulares […] es demostrable que no solamente los órganos del poder estatal pueden infligir perjuicios e infringir derechos fundamentales […] El reconocimiento de éste fenómeno ha generado dos modalidades de respuesta: previsiones constitucionales expresas en cuanto a la procedencia del amparo contra particulares (Argentina, Colombia) […] En Estados Unidos se ha recurrido a la ficción de la “acción estatal” indirecta para proteger derechos individuales frente a particulares..” VALADES, Diego, “Peter Haberle: Un jurista para el siglo XXI”, Estudio introductorio de HÄBERLE, Peter, “El Estado Constitucional”, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 61

40. FERRAJOLI, Luigi, Sobre los Derechos Fundamentales, (Trad. Miguel Carbonell), Op. cit., p. 113

41. La paz interna se asegura por la garantía de todos los derechos, la violación sistemática justifica el conflicto y hasta el ejercicio del derecho de resistencia. Según el paradigma Hobessiano y paleoliberal son: derecho a la vida, a la libertad, a la integridad personal, contra la ley del más fuerte propia del estado de naturaleza. Pero también son los derechos sociales a la supervivencia: a la salud, a la educación, a la subsistencia y a la previsión social – de cuya satisfacción dependen, en las sociedades contemporáneas los mínimos vitales. FERRAJOLI, Luigi, Sobre los Derechos Fundamentales, (Trad. Miguel Carbonell), Op. cit., p. 118

42. Sobre la paz internacional, la paz entre los Estados –señala Ferrajoli que– requiere reformas y garantías institucionales, el correlativo desarme de los Estados y el monopolio de Fuerza por una ONU democrática, de un Tribunal Penal Internacional que sancione las violaciones más graves a los derechos humanos. Ibid, p. 119

43. PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique, Los Derechos Fundamentales, Madrid, Tecnos, 2004, Op. cit., p. 127.

44. PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique, Los Derechos Fundamentales, Madrid, Tecnos, 2004, 233 pp. En Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Op. cit., p. 1018.

45. Idem

46. Ibid, p. 1017

47. Idem