SUMARIO: I. EL ESTADO CONSTITUCIONAL CONTEMPORÁNEO. II. EL NEOCONSTITUCIONALISMO SEGÚN LUIGI FERRAJOLI. III. PARA ROBERT ALEXY. IV. EN RICCARDO GUASTINI. V. PARA PAOLO COMANDUCCI. VI. EN JUAN JOSÉ MORESO. VII. PARA LUIS PRIETO SANCHIS. VIII. EN ANTONIO ENRIQUE PÉREZ LUÑO. IX. CONFORME A SUSANNA POZZOLO. X. PETER HÄBERLE. XI. JURGEN HÄBERMAS. XII. RAFAEL ENRIQUE AGUILERA PORTALES. XIII. OTROS JURISTAS. XIV. CONCLUSIONES. XV. BIBLIOGRAFÍA.

I. EL ESTADO CONSTITUCIONAL CONTEMPORÁNEO

En general, los derechos que el día de hoy poseen los pueblos ante la autoridad estatal no han sido reconocidos de manera espontánea por el Estado mismo, más bien, han surgido y en su momento histórico se han reconocido a través de exigencias del pueblo; requerimientos que no en pocos casos han ido aparejados del derramamiento de sangre; en fin, han sido el resultado de una lucha ya ideológica en el mejor de los casos, o cruenta en el peor de ellos; por todo ello, podemos afirmar que el constitucionalismo histórico ha ido acompañado por una serie de conquista de derechos.(1) El nuevo paradigma jurídico al que nos referimos es "el neoconstitucionalismo"; surge de los nuevos modelos políticos y jurídicos del Estado constitucional. A partir de la Segunda Guerra Mundial se esbozan las características del constitucionalismo contemporáneo. (2) y también su constante evolución en muchos sentidos. El neoconstitucionalismo busca la interpretación del derecho en base a principios, valores y reglas, se busca una visión más amplia de la constitución en base de principios y valores, no solamente de reglas. (3) El constitucionalismo contemporáneo concibe a la Constitución como un ente viviente, como una norma abierta, no cerrada al cambio, con apertura a modificaciones. Este paradigma se sustenta en la interpretación, la argumentación, la –omnipresencia de la constitución– implica que debe ser el objeto que mida todas las cosas; de igual manera los límites al poder aparecen como una de las características del neoconstitucionalismo, "en el Estado constitucional de derecho no existen poderes soberanos, ya que todos están sujetos a la ley constitucional" (4).

Aguilera Portales considera que el neoconstitucionalismo en cuanto a sus orígenes, puede ser ubicado desde dos perspectivas; la material y la conceptual. Bajo la perspectiva material, considera las normas y Tribunales constitucionales en los que se materializa; así, en Alemania tenemos a la Ley Fundamental de Bonn de 1949 y al Tribunal Federal Constitucional Alemán (1951). En Italia tenemos a la Constitución de 1947 y a la Corte Constitucional de 1956, luego en España (1976) y Portugal (1978). En la perspectiva conceptual a fines del anterior y a inicios del presente con la Escuela Genovesa, los iusjuristas Paolo Comanducci, Riccardo Guastinni, Susana Pozzolo, comenzaron con los intentos de sistematización de éste nuevo paradigma; en efecto, Aguilera Portales determina que "se atribuye el uso del término –neoconstitucionalismo– a Susana Pozzolo durante el desarrollo del Congreso Mundial de Filosofía del Derecho" (5)

El Doctor Aguilera Portales considera como padres de éste nuevo paradigma a Peter Häberle, Klaus Stern, Böckenforde y Martín Kriele (6) entre otros, y fue precisamente a raíz de los totalitarismos existentes en el mundo, tales como el nacionalsocialismo y fascismo, así como de las Guerras Mundiales,(7) así es que se justifica un camino o viraje hacia un "Estado Constitucional", a partir de éste enfoque, ya no hablamos simplemente de un "Estado de Derecho" situación ésta que predominó en los siglos XIX y más de la mitad del XX, –y que sigue predominando en muchos países que aún no se involucran en esta dinámica jurídica– pues como advertimos, ahora, la tendencia es avanzar y consolidar el "Estado Constitucional" o bien valdría decir el Estado Constitucional de Derecho, pues como lo señala Aguilera Portales, el Estado constitucional abarca al Estado de Derecho, pero no a la inversa.(8) El mismo autor expone una clara diferencia entre Estado de Derecho y Estado Constitucional.(9) Un Estado Constitucional implica un Estado de Derecho, pero no todo Estado de Derecho implica necesariamente ser un Estado Constitucional. El Estado de Derecho quiere expresar el sometimiento del Estado a un conjunto de normas e instituciones jurídicas como principio de legalidad, división de poderes, seguridad jurídica. Sin embargo, el Estado Constitucional especifica que es a la Constitución a lo que ante todo y primariamente se somete el Estado, refiere Aguilera Portales. (10)

En el Estado Constitucional de Derecho y además, la constitución se aplica directamente y tiene una eficacia indirecta en todo el orden jurídico; ya no hay supremacía legal pues anterior a ello se consideraba a la ley como la fuente suprema y las demás fuentes eran subalternas o subsidiarias. Así mismo, en virtud de los lamentables sucesos tiránicos se hace imperioso el volver a valorar los textos jurídicos fundamentales y también como parte de la solución, fue el que se crearan los Tribunales Constitucionales en algunos países europeos, con la finalidad de que éstos se encargaran de la defensa de la Constitución.

También puede señalarse como característica del Estado Constitucional el desplazamiento de las categorías de supra e infralegalidad, hacia una descodificación del Derecho. También otra característica propia del Estado constitucional en oposición al Estado de Derecho, el que haya una decreciente densidad normativa constitucional, es decir, como manifiesta Werner Kagi, (11) una Constitución de mínimos que entiende la división de poderes como cooperación natural y no obstrucción o interferencia de unos poderes sobre otros. En cambio, en un Estado liberal de derecho, opera una creciente condensación de normas, lo que se conoce también como –el desbordamiento legislativo– y se pretende de regularizar todo con absoluta precisión, delimitación y restricción de competencias, el Estado Constitucional diferencia y define funcionalmente ámbitos competenciales, pero no de forma rígida ni restrictiva con la finalidad de que exista una mayor cooperación institucional natural entre los distintos órganos del Estado. (12)

A partir de las ideas del neoconstitucionalismo entre otros aspectos, se reitera el principio de supremacía de la constitución, toda vez que una de las características del neoconstitucionalismo tiende a evitar un desbordamiento legislativo, característica del Estado liberal legalista, con ello se busca la omnipresencia (13) constitucional en todos los aspectos no porque la constitución deba reglamentar y especificar todo, sino más bien a partir de los principios que deben estar contenidos en la constitución; las reglas se emiten a partir de dichos principios, por lo que podríamos decir que de la Constitución hacia arriba están los principios, debajo de la constitución aparecen las reglas, o inclusive, si en la constitución hay reglas, éstas deben ser las menos posibles.

Es de precisar que no hay una definición clara de neoconstitucionalismo, nos referimos a distintos neoconstitucionalismo(s), así lo considera Miguel Carbonell y de ello parte cuando presenta la obra Neoconstitucionalismo(s), donde expone el pensamiento de Robert Alexy, Luigi Ferrajoli, Paolo Comanducci, Riccardo Guastinni, Susana Pozzolo, Prieto Sanchís y otros más. De ellos, Luigi Ferrajoli quien sugiere posibles vías de solución del Estado Constitucional, Robert Alexy quien nos ilustra sobre la forma en que la jurisdicción constitucional alemana opera con ideas neoconstitucionalistas en materia de derechos fundamentales; Riccardo Guastini describe las condiciones de la constitucionalización del ordenamiento. Como juristas que tratan aspectos particulares del neoconstitucionalismo tenemos a Luis Prieto Sanchís que nos habla de la ponderación judicial; Juan Carlos Bayón expone las objeciones contramayoritarias hechas a la justicia constitucional; a Juan José Moreso que trata el tema de los conflictos entre principios constitucionales; y Susanna Pozzolo a cerca de la relación entre derecho y moral. Otros han hecho metateorías como Santiago Sastre y Alfonso García Figueroa quienes hablan del papel cometido que debe tener la ciencia jurídica en el Estado Constitucional contemporáneo, y Paolo Comanducci que analiza los tipos de neoconstitucionalismo, Mauro Barbieris analiza la tesis de Carlos Santiago Nino. (14)

De igual manera, en cuanto a su denominación es de precisar que hay quienes simplemente lo denominan constitucionalismo,(15) otros como neoconsti-tucionalismo como el Dr. Aguilera Portales, por ejemplo, o constitucionalismo contemporáneo como Miguel Carbonell, aunque lo usa indistintamente junto con la expresión neoconstitucionalismo.

Como parte del hilo conductor de éste trabajo, expondremos a continuación el pensamiento jurídico de algunos de los más destacados jusfilósofos que han abordado el estudio del Estado Constitucional contemporáneo en aspectos diversos.

II EL NEOCONSTITUCIONALISMO SEGÚN LUIGI FERRAJOLI

La teoría jurídica del distinguido jusfilósofo italiano Luigi Ferrajoli tiene sustento las ideas pertenecientes a la Escuela analítica italiana (Escuela de Turín), cuyo fundador fue Norberto Bobbio, dentro de la cual, se formó una nueva generación de filósofos del derecho. (16) Para el Luigi Ferrajoli ese tránsito equivale a un "cambio de paradigma relacionado con la validez y legitimación sustancial de las normas, Es decir, una norma no será válida por el simple hecho de haber sido creada por el parlamento, sino también por lo que ésta misma dice, es decir, por su contenido, condicionado de igual manera por normas superiores, esto es, los derechos fundamentales consagrados en los textos constitucionales" (17).

El garantismo –uno de los ejes cruciales del pensamiento jurídico de Ferrajoli– pretende "tutelar y establecer mecanismos para proteger los derechos o bienes individuales frente a otras intromisiones tanto del ejecutivo como de otros poderes […] apuesta por la justificación de un estado democrático de derecho, sustentado en una concepción normativa que apunta a las garantías de los derechos como vínculos y límites del legislador" (18) Una de las funciones del garantismo –subraya Durango Álvarez–consiste en hacer patente las lagunas y antinomias que se presentan en el ordenamiento jurídico y el juez tiene encomendada la función de depurarlas.

En su ponencia "Pasado y futuro del Estado de Derecho", Ferrajoli alude a dos modelos de Estado de Derecho, el Estado legislativo de Derecho y el Estado Constitucional de Derecho, no sin antes precisar el término "Estado de Derecho". El Estado de Derecho puede verse desde el sentido lato o débil en el que cabe cualquier ordenamiento en el que los poderes del estado son conferidos por la ley y ejercitados en la formas y con los procedimientos legalmente establecidos […] caben aquí los Estados modernos inclusive los antiliberales. En el sentido estricto, o fuerte, sólo los Estados "en que los poderes públicos están, además sujetos a la ley (y, por tanto, limitados o vinculados por ella), no sólo en lo relativo a las formas, sino también en los contenidos […] son Estados de Derecho aquellos ordenamientos en los que todos los poderes, incluido el legislativo, están vinculados al respeto de principios sustanciales, establecidos por las normas constitucionales, como la división de poderes y los derechos fundamentales" (19)

a) El modelo de Estado legislativo de derecho (Estado legal), llamado paleo-iuspositivista, que se da a partir del nacimiento del Estado moderno como monopolio de la producción jurídica, este modelo afirma el principio de legalidad como único criterio identificador del derecho válido, independientemente de su valoración como justo, sino más bien por haber sido creada por una autoridad que posee competencia normativa. (20)

b) El modelo de Estado constitucional de derecho (Estado Constitucional), que nace a partir de la Segunda Guerra Mundial. El iusfilósofo italiano resalta que en éste modelo, la misma legalidad queda subordinada a las constituciones rígidas,(21) hay una relación de supraordenación de las leyes a la constitución, no importa sólo el hecho que el órgano que las haya creado tenga competencia legislativa, sino que también sus contenidos deben ser coherentes a los principios constitucionales […] el jurista italiano sigue expresando "en el Estado constitucional de Derecho la Constitución no sólo disciplina las formas de producción legislativa sino que impone también a ésta prohibiciones y obligaciones de contenido, correlativas unas a los derechos de libertad y las otras a los derechos sociales, cuya violación genera antinomias o lagunas que la ciencia jurídica tiene el deber de constatar para que sean eliminadas o corregidas." (22)

En cuanto a la jurisdicción, se aplica la ley sólo que constitucionalmente sea válida, la interpretación y aplicación de la ley implica un juicio sobre la ley misma y en su caso denunciar la inconstitucionalidad. Por último, la ley queda subordinada a los principios constitucionales.

La crisis actual en ambos modelos de Estado de Derecho: en el Estado legislativo la crisis afecta al principio de legalidad, su origen son dos factores: la inflación legislativa y la disfunción del lenguaje legal. Las leyes "se cuentan ya por decenas de miles y están formuladas en un lenguaje cada vez más oscuro y tortuoso, dando lugar a veces a intrincados enredos y laberintos normativos" (23)

En el Estado Constitucional, la crisis repercute en el garantismo constitucional; el cambio de paradigma tanto en el plano normativo como en el internacional se ha dado solamente en el papel, hasta hoy no hay garantías de su efectividad, no contamos con una jurisdicción penal internacional ni con una jurisdicción constitucional internacional tendientes a la tutela de los derechos humanos en el ámbito internacional. (24) El proceso de integración de Europa está deformando la estructura constitucional de las democracias nacionales, ya en la representatividad política de los órganos comunitarios, ya en el de la rígida subordinación a límites y controles constitucionales anclados en la tutela de los derechos fundamentales. También, gran parte de los centros de decisión y de las fuentes normativas se han situado fuera de los límites de los Estados nacionales lo que pone en riesgo de que se confundan las fuentes así como la incertidumbre de las competencias (tribunales concurrentes y confluyentes), el principio de legalidad y reserva de la ley cada vez tienen menos sentido. (25)

III PARA ROBERT ALEXY

El jurista alemán Robert Alexy nos habla de los derechos fundamentales en el Estado Constitucional Democrático. Señala como particularidades del mismo, seis principios fundamentales que destaca a partir de la Ley Fundamental Alemana. "Se trata de los principios fundamentales de la dignidad humana (art. 1.1LF), de la libertad (art. 2.1LF) y de la igualdad (art. 3.1LF), así como los principios relativos a la estructura y los fines del Estado de Derecho, democrático y social (arts. 20.1; 28.1, Frase 1LF). Entre los derechos fundamentales y los principios relativos a la estructura y los fines del Estado existen, relaciones y tensiones" (26).

En el aspecto que tiene que ver con el neoconstitucionalismo, es de rescatar la posición de los derechos fundamentales en Alemania, y conforme al autor en comento tiene cuatro singularidades: 1. El Rango máximo, 2. La máxima fuerza jurídica, objetos 3. La máxima importancia, y 4 La máxima indeterminación.

1. El Rango máximo. En cuanto al rango máximo, los derechos fundamentales están regulados en la constitución, del principio lex superior derogar legi inferiori, y el Derecho Federal prima sobre el Derecho de los Lander (Estados); por ende, cualquier norma que los contravenga es inconstitucional. (27)

2. La máxima fuerza jurídica. Respecto a la máxima fuerza jurídica, lo derechos fundamentales vinculan como Derecho vigente a todos los poderes (ejecutivo, legislativo y judicial), ya que en la república de Weimar los derechos fundamentales fueron declaraciones programáticas que no tenían tutela judicial, era el Verfassungslirik –poesía constitucional-. En la república Federal alemana la observancia de todos los derechos fundamentales está plenamente controlada por todos los tribunales, desde el inferior hasta el Tribunal Constitucional. El control judicial se extiende sobre los tres poderes. (28)

3. La máxima importancia. Sobre la máxima importancia del objeto, mediante los derechos fundamentales se decide acerca de la estructura básica de la sociedad. Con la garantía de la propiedad […], de la libertad de elección de profesión […], y de la libertad contractual […] La garantía de opinión, prensa, radio y televisión […]. Otros derechos fundamentales como la garantía del honor y la familia, el derecho a la herencia y de libertad religiosa, la ´protección de la vida e integridad física, el Derecho nuclear y del medio ambiente. (29)

4 La máxima indeterminación. Por lo que toca al máximo grado de indeterminación, no se puede deducir lo que representan los derechos fundamentales a partir del sucinto texto de la Ley Fundamental, cobran vida también los volúmenes de sentencias del Tribunal Constitucional Federal. Los derechos fundamentales son lo que son gracias a la interpretación

IV EN RICCARDO GUASTINI

El jurista italiano en turno, su teoría se sustenta en el concepto de "constitucionalización" del ordenamiento jurídico". En efecto, cuando Guastini se refiere a la constitucionalización del ordenamiento jurídico, propone entender "un proceso de transformación de un ordenamiento al término del cual el ordenamiento en cuestión resulta totalmente impregnado por las normas constitucionales […] un ordenamiento jurídico constitucionalizado se caracteriza por una constitución extremadamente invasora, entrometida, capaz de condicionar tanto la legislación como la jurisprudencia y al estilo doctrinal. (30) Por ello, Guastini propone mediante un listado lo que refiere como "condiciones de constitucionalización", y en razón de que se cumplan más o menos estas condiciones, se derivará el grado de constitucionalización, por ello, un ordenamiento puede estar más o menos constitucionalizado en función de la satisfacción de dichas condiciones. (31)

Cuadro de condiciones de constitucionalización para Guastini

Condiciones necesarias
1. Una constitución rígida
2. La garantía jurisdiccional de la constitución

Condiciones suficientes
3. La fuerza vinculante de la constitución
4. La sobreinterpretación de la constitución
5. La aplicación directa de las normas constitucionales
6. La interpretación conforme a leyes
7. La influencia de la constitución sobre las relaciones políticas.

Condiciones vinculadas entre si
3. La fuerza vinculante de la constitución
4. La sobreinterpretación de la constitución
5. La aplicación directa de las normas constitucionales

Para Guastini las condiciones de constitucionalización que un ordenamiento jurídico debe satisfacer son siete: 1. Una constitución rígida 2. La garantía jurisdiccional de la constitución 3. La fuerza vinculante de la constitución 4. La sobreinterpretación de la constitución 5. La aplicación directa de las normas constitucionales 6. La interpretación conforme a leyes 7. La influencia de la constitución sobre las relaciones políticas.

Las primeras dos son condiciones esenciales, sin ellas no existiría propiamente una constitución, de la 3ª a la 7ª son bastantes para hablar de grados de constitucionalización, y de la 3ª a la 5ª están estrechamente relacionadas. (32)

1. Una constitución rígida. La primera condición es que la constitución sea escrita, y que no pueda ser derogada, modificada o abrogada por el legislativo ordinario, sino mediante un procedimiento especial de revisión constitucional. (33)

2. La garantía jurisdiccional de la constitución (34). Que exista algún control sobre la conformidad de las leyes con la Constitución. Por lo general el órgano competente para dicho control es uno jurisdiccional o semi-jurisdiccional.

Sobre el control constitucional hay tres modelos: (35)

a) El norteamericano (control a posteriori por vía de excepción). Es un control en concreto pues lo ejerce un juez ante casos concretos, ello permite que una ley inconstitucional entre en vigor y también sea aplicada antes de que los jueces reconozcan su ilegitimidad constitucional; además, declarada la ilegitimidad constitucional de una ley, no produce efectos generales.

b) El francés (control a priori por vía de acción). Es un control abstracto, el Tribunal Constitucional –o equivalente- impide que una ley inconstitucional entre en vigor.

c) El alemán, italiano o español, control a posteriori (por vía de excepción), in concreto. La determinación del Tribunal Constitucional que declara la ilegitimidad constitucional de leyes, tiene efectos erga omnes, por lo que dichas leyes ya no pueden ser aplicadas por ningún juez.

3. La fuerza vinculante de la constitución

La constitución recoge la ideología cultural del país del que se trate. Incluyen la organización del Estado, la declaración de derechos, derechos entre el Estado y los ciudadanos, declaraciones de derechos de libertad, y además:

a) Principios generales no susceptibles de aplicación inmediata, pues exigen interpretación y concretización ya de los legisladores, jueces y otros órganos Estatales.

b) Disposiciones programáticas, derechos sociales no aplicables inmediatamente, hasta que los programas previstos sean realizados. (36)

4. La sobreinterpretación de la constitución

La constitución es interpretada por jueces, los órganos estatales en general y por los juristas. Toda constitución tiene lagunas pues según Guastini "jamás una constitución puede regular la vida social y política en su totalidad" (37)

Para Guastini, hay dos tipos de interpretación constitucional que caben; la interpretación restrictiva y la extensiva. La restrictiva es la literal se da por el argumento a contrario. Lo que provoca vacíos a nivel constitucional habida cuenta de que, la constitución sólo regula una pequeña parte de la vida política y social. En la extensiva se basa en el argumento a simili, bajo esta perspectiva la constitución puede ser sobre-interpretada, y se pueden extraer muchas normas implícitas. Así no quedan espacios vacios del Derecho constitucional. (38)

5. La aplicación directa de las normas constitucionales

Con el constitucionalismo contemporáneo "se tiende a pensar que la función de la Constitución es moldear las relaciones sociales. Por consecuencia, también se tiende a pensar que las normas constitucionales –sobre todo los principios generales y las normas programáticas– pueden producir efectos directos y ser aplicadas por cualquier juez en ocasión de cualquier controversia. La idea es que la Constitución deba ser inmediatamente aplicada también en las relaciones entre particulares, al menos siempre y cuando la controversia de que se trate no pueda ser resuelta sobre la base de la ley, ya sea porque la ley muestra lagunas, o porque la ley sí ofrece una solución, pero tal solución parece injusta." (39)

6. La interpretación conforme a leyes (adecuadora)

Ningún texto normativo admite una sola interpretación, por tanto, cada interpretación de un mismo texto normativo produce una norma diversa, por ello, al juez es a quien corresponde elegir la interpretación correcta. La interpretación conforme (llamada también adecuadora o armonizante), será aquella que le dé significado a la norma, en virtud de la contradicción entre la ley y la constitución, para así evitarla. (40)

7. La influencia de la constitución sobre las relaciones políticas.

Se refiere a la relación entre los diversos órganos Estatales, esta condición según Guastini, depende de varios elementos: el contenido mismo de la constitución, el posicionamiento de los jueces (Tribunal Constitucional o equivalente), de los órganos constitucionales y todos los actores políticos. (41)

V PARA PAOLO COMANDUCCI

Comanducci también jurista italiano, catedrático de la Universidad de Génova propone distintas formas de plantear el neoconstitucionalismo: como método, como teoría y como ideología. El aspecto metodológico se encargará de plantear la vieja fórmula de conexión entre derecho y moral, inclusive, algunos enfatizan que hay el deber ético de obedecer la Constitución y leyes que sean conformes a ella. El teórico brinda una opción mediante el proceso de constitucionalización en el ordenamiento jurídico, contrario al paradigma clásico, legicentrista y de interpretación subsuntiva, esto es, la norma constitucional interpretada a partir de valores y principios fundamentales. El aspecto ideológico enfatiza la limitación del poder político a través de la creación de mecanismos para tutelar a los derechos fundamentales. (42)

Inspirado en las acepciones del positivismo jurídico de Norberto Bobbio, Commanducci propone como ya señalamos, una clasificación análoga del neoconstitucionalismo –teórico, ideológico, y metodológico–, de los cuales para efectos del presente trabajo nos avocaremos al primero de ellos. El primero de ellos nos apoya para entender el cómo están estructurados y cómo funcionan los sistemas jurídicos contemporáneos, y de algún modo acepta la conexión entre Derecho y moral. (43)

Sobre éste punto Comanducci señala que:

"El neoconstitucionalismo teórico […] aspira a describir los logros de la constitucionalización […] El modelo de sistema jurídico que emerge de la reconstrucción del neoconstitucionalismo está caracterizado, además de, por una constitución invasora, por la positivización de un catálogo de derechos fundamentales, por la omnipresencia en la constitución de principios y reglas, y por algunas peculiaridades de la interpretación y de la aplicación de las normas constitucionales respecto a la interpretación y a la aplicación de la ley". (44)

Respecto a éste tipo de neoconstitucionalismo, Comanducci hace crítica a las variantes representadas en el neoconstitucionalismo teórico de Ferrajoli y al de Zagrebelsky, pues contienen aspectos que son inaceptables en concepto de Comanducci.

Ante la afirmación de Luigi Ferrajoli, en el sentido que la ciencia jurídica es necesariamente normativa respecto a niveles inferiores del ordenamiento. "La operación de Ferrajoli –según Comanducci– le parece la siguiente: una vez interpretada la Constitución como contenedora de un conjunto de valores, que cuentan con la adhesión política de Ferrajoli, se prescribe a la ciencia jurídica denunciar la invalidez de los materiales normativos infraconstitucionales contrastantes con esos valores, prescribiendo a los órganos competentes la anulación o derogación de las disposiciones inconstitucionales, y el colmar las lagunas (que de axiológicas devienen, en la configuración de Ferrajoli, lagunas técnicas). (45) Así mismo, Ferrajoli sostiene que "cuando un derecho esté establecido por la Constitución y falte una ley que instituya las obligaciones correspondientes, estaremos en presencia de una laguna (técnica) que debería ser denunciada por la ciencia jurídica normativa". (46)

La crítica esgrimida por Comanducci es en el sentido de que la tesis ferrajoliana no es explicativa sino idealista, para comenzar, proviene de una adhesión al neoconstitucionalismo ideológico, no al teórico, de igual manera se le atribuye el haber asignado un rol normativo a la ciencia jurídica, pues se debería concluir (teóricamente) que los derechos instituidos en un ordenamiento específico sin las correspondientes obligaciones, realmente no son derechos, no habría entonces laguna técnica, pues realmente lo que existirían serían derechos subjetivos, ya que todo derecho subjetivo supone siempre una obligación correspondiente. (47)

En relación a la teoría de Gustavo Zagrebelsky se le acusa de partir desde el punto de vista interno en sentido fuerte, pues para Zagrebelsky "la idea de derecho sólo se puede conocer desde el interior, participando en la práctica social llamada Derecho (punto de vista interno débil), y además muestra y propugna la adhesión a los valores expresados por el Derecho, y sobre todo por la Constitución." (48) Igualmente se le acusa de considerar como imprescindible para poder conocer la idea del Derecho, el punto de vista interno de los operadores (jueces, legisladores, juristas y simples ciudadanos). (49)

VI EN JUAN JOSÉ MORESO

Este jurista español catedrático de la Universidad Pampeu Fabra, retomando elementos de las ideas de Guastini sobre la ponderación abunda sobre los conceptos de "subsunción" y "ponderación", presenta ideas muy esclarecedoras de estos elementos característicos del neoconstitucionalismo.

A la subsunción debemos tenerla en cuanta en cuanto a la aplicación del Derecho y consiste en "la actividad consistente en determinar la norma individual que establece una cierta consecuencia normativa para un caso individual determinado. Para tal fin, se trata de mostrar que dicho caso individual es una instancia de un caso genérico al que una norma jurídica aplicable correlaciona con esa consecuencia normativa". (50)

La subsunción no procede en tratándose de principios constitucionales, cuando se trate de principios y particularmente los que establecen derechos, la operación que corresponde es la ponderación, considerada como rasgo esencial en el neoconstitucionalismo.

La tesis Guastiniana de distinción entre disposición y norma(51) se entiende de la siguiente manera: la disposición es el texto de los documentos legislativos, que son el objeto de la actividad interpretativa; y por norma el contenido de significado de dichos textos; es decir, el resultado de la actividad interpretativa, por tanto, las normas en cuanto contenidos significativos, no son previos a la interpretación, son el resultado de la actividad interpretativa. (52)

La concepción de Guastini sobre la ponderación ante conflicto entre principios. (53) La ponderación tiene las tres siguientes características: (54)

a) Se realiza entre dos principios en conflicto cuyos supuestos se superponen parcialmente provocando una antinomia parcial-parcial, no se resuelve mediante lex superior derogar interiori pues son del mismo rango, tampoco vale lex posterior derogar priori pues están expresados en el mismo documento coetáneo, ni lex specialis derogat generali pues se trata de antinomia parcial-parcial. (55)

b) Consiste en establecer una jerarquía axiológica entre los principios en conflicto, implica un juicio de valor para el caso planteado.

c) Vale solo para el caso concreto, por lo que no se establece de manera abstracta, lo que Guastini llama jerarquía móvil. Cada caso es distinto, puede ser que en otro caso en que se opongan los mismos principios, ocurra totalmente un desplazamiento contrario al primero.

De lo anterior Moreso destaca dos consecuencias de la ponderación que nos propone Guastini: a) La ponderación es el resultado de una actividad radicalmente subjetiva, equivale a un juicio de valor del intérprete; y b) La ponderación tiene como consecuencia el particularismo jurídico, pues sólo valen para el caso concreto. (56)

Según Moreso, la actividad de elegir entre principios en conflicto, se convertiría en una actividad no controlable racionalmente, depende de los juicios de valor subjetivos y de propiedades de las circunstancias que no estamos dispuestos a generalizar.

VII PARA LUIS PRIETO SANCHIS

Prieto Sanchís catedrático de la Universidad de Castilla-La Mancha, describe los rasgos del neoconstitucionalismo de los que destacan la omnipresencia de la constitución, menos espacio a la ley y reglamentos y la omnipotencia judicial. En su sobresaliente obra "neoconstitucionalismo y ponderación judicial", después de hacer algunas observaciones sobre terminología, (57) Considera que son tres las acepciones principales: como Estado de Derecho, como teoría del Derecho y como ideología que justifica o defiende la fórmula política, respecto de ésta última considera que presenta diferentes niveles o proyecciones. (58) En su artículo aborda algunos aspectos de las dos primeras acepciones.

En relación a la primera acepción, como Estado de Derecho, "es el resultado de la convergencia de dos tradiciones constitucionales que con frecuencia han caminado separadas: una primera que concibe la Constitución como regla de juego de la competencia social y política, como pacto de mínimos que permite asegurar la autonomía de los individuos […] esta es la tradición norteamericana […] la Constitución se postula como jurídicamente superior a las demás normas y su garantía se atribuye al más neutro de los poderes […] al poder judicial. La idea de poder constituyente del pueblo se traduce en una limitación del poder político" (59)

El constitucionalismo como teoría del derecho, entiende la Constitución "como la encarnación de un proyecto político bastante bien articulado, […] no se limita a fijar las reglas de juego, sino que pretende participar directamente en el mismo, condicionando con mayor o menor detalle las futuras decisiones colectivas a propósito del modelo económico, de la acción del Estado en la esfera de la educación, de la sanidad, de las relaciones laborales, etc […] la idea de poder constituyente no quiere agotarse en los estrechos confines de un documento jurídico que sirva de límite a la acción política posterior, sino que pretende perpetuarse en su ejercicio" (60)

El neoconstitucionalismo –dice el autor– reúne elementos de estas dos tradiciones: fuerte contenido normativo y garantía jurisdiccional. De la primera toma la idea de garantía jurisdiccional y la desconfianza ante el legislador; de la segunda, el ambicioso programa normativo que va mas allá de lo estrictamente indispensable para el establecimiento del poder a través de las reglas del juego. Prieto Sanchís resume al neoconstitucionalismo así: "una Constitución transformadora que pretende condicionar de modo importante las decisiones de la mayoría, pero cuyo protagonismo fundamental no corresponde al legislador, sino a los jueces". (61)

Otra de las aportaciones importantes de su obra es la ponderación judicial, nos refiere que ponderar es la acción de considerar imparcialmente los aspectos contrapuestos de una cuestión o el equilibrio entre el peso de dos cosas. El presupuesto de la ponderación es que haya razones en pugna, bienes en conflicto. Pero la ponderación supone que debe haber un equilibrio en el plano abstracto, que los principios que se han de ponderar sean del mismo valor, ya que de lo contrario no habría nada que ponderar pues se impondría el de más valor. Ponderar es buscar la mejor decisión (sentencia) para el caso concreto entre dos principios del mismo valor. Aclara también, que no todas las contradicciones o antinomias son ponderables, pues cuando caben los criterios de jerarquía, cronológico o de la especialidad, así se resuelven y no se ponderan. En cambio, cuando dos principios constitucionales se contraponen, no caben los criterios cronológicos ni de jerarquía ya señalados. El criterio de especialidad en ocasiones también puede resultar insuficiente(62) Un ejemplo de ponderación podría ser en tratándose del aborto cuando por un lado se argumenta el derecho a la vida del ser concebido, puesto que en la legislación de algunos países así se considera basado en la dignidad de la persona humana, y por el otro el derecho de libertad de conciencia de la madre para decidir sobre la interrupción voluntaria del embarazo, advertimos un conflicto de valores, de principios. El juicio de ponderación implica que ante el caso concreto donde se advierten razones opuestas no declarará la invalidez de alguna de esas, ni tampoco declarará que una de ellas siempre tendrá que ceder ante la otra pues si eso fuera así, estaría estableciendo una jerarquía. Entonces, al ponderar, decidirá por una de las razones en pugna, sin que ello implique que en otro caso, no deba salir avante la contraria.

Por otro lado, en relación a la ponderación y subsunción, habida cuenta que generalmente se ha considerado que la ponderación es el método alternativo a la subsunción, es decir, las reglas son objeto de subsunción en base a la relación supuesto jurídico consecuencias de derecho; y los principios opuestos, en cambio, son objeto de ponderación. Lo cual no es negado plenamente por Prieto Sanchís, A juicio del autor, operan en fases distintas, pues nos dice: "no creo que la ponderación constituya una alternativa a la subsunción, diciendo algo así como que el juez ha de optar entre un camino u otro […] cuando existe un problema de principios y es preciso ponderar, no por ello queda arrinconada la subsunción; al contrario, el paso previo a toda ponderación consiste en constatar que el caso examinado resultan relevantes o aplicables dos principios en pugna. En otras palabras, antes de ponderar es preciso subsumir, constatar que el caso se halla incluido en el campo de aplicación de los dos principios." (63)

VIII EN ANTONIO ENRIQUE PÉREZ LUÑO

El profesor español Antonio Enrique Peréz Luño nos habla de la primacía de la constitución sobre la ley (integralidad), reserva de la constitución sobre la reserva de ley; y el control jurisdiccional de la constitucionalidad. Este jurista expresa, en el desarrollo histórico del Estado de derecho al Estado Constitucional, se produce una triple desplazamiento del sistema del ordenamiento jurídico: (64) 1) el desplazamiento desde la primacía de la ley a la primacía de la Constitución, 2) el desplazamiento desde la reserva de ley a la reserva de la Constitución 3) El desplazamiento desde el control jurisdiccional de la legalidad al control jurisdiccional de la constitucionalidad. Considera el mismo autor que "en el Estado Constitucional, que el Estado de las actuales sociedades pluralistas, complejas y pluricénticas, la unidad, coherencia y jerarquía del ordenamiento jurídico no pueden concebirse como un presupuesto de partida sino como una meta" (65)

El Dr. Aguilera Portales en relación a las ideas de Pérez Luño, considera que la supremacía legal donde la ley aparecía como fuente jurídica suprema era una de las características básicas y fundamentales del Estado liberal de derecho, mientras que las demás fuentes normativas eran subsidiarias o subalternas […] En oposición a esta idea de jerarquía funcional del sistema de fuentes del ordenamiento jurídico se opone hoy en día la idea de pluralismo jurídico y metodológico. Hoy, las categorías jurídicas de supralegalidad e infralegalidad normativa que reflejaba la concepción neopositivista se está desplanzando por una progresiva descodificación del Derecho. Se abandona el principio de jerarquía normativa en función de un "sistema de interlegalidad" o intersección de niveles jurídicos sobrepuestos e interrelacionados de forma asimétrica a partir de las redes de juridicidad. (66) Así como se ha sostenido del binomio indisoluble que forman el Derecho y el Estado, que no pueden existir el uno sin el otro, y no tienen otra alternativa más que co-existir, el jurista español, destaca también una necesaria relación entre los derechos fundamentales y el neoconstitucionalismo, no basta con el mero reconocimiento de derechos fundamentales, sino que debe buscarse la garantía de tales derechos para aspirar a ser un auténtico estado de Derecho. Nos enuncia Pérez Luño, que "el constitucionalismo contemporáneo no sería lo que es de no ser por los derechos fundamentales. La estrecha relación que guardan ambos es insoslayable, los derechos fundamentales necesitan del estado para su plena realización, y este debe garantizar los primeros para considerarse un verdadero Estado democrático de derecho". (67) Así, sigue señalando Pérez Luño "Los derechos fundamentales gozarán de mayor tutela si existe un mayor Estado de derecho, a contrario sensu a menor Estado de derecho, menor tutela de los derechos fundamentales". (68)

Pérez Luño considera que la sociedad debe estar abierta a nuevas exigencias de las que se derivan y cimientan nuevos derechos fundamentales:

"una sociedad libre y democrática deberá mostrarse siempre sensible y abierta a la aparición de nuevas necesidades que fundamenten nuevos derechos. Mientras esos derechos no hayan sido reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y/o internacional, actuarán como categorías reivindicativas, preformativas y axiológicas" (69)

En la actualidad la amenaza de los derechos fundamentales no sólo puede provenir del estado,(70) debemos reconocer que hay derechos privados que coexisten con el Estado; por tanto esos derechos fundamentales también deben tenerse como garantías contra abusos de particulares. (71)

Para Antonio Enrique Pérez Luño, el cambio de Estado de Derecho a Estado Constitucional produce un triple desplazamiento del sistema del ordenamiento jurídico: (72)

"1. El desplazamiento desde la primacía de la ley a la primacía de la Constitución,

2. El desplazamiento desde la reserva de ley a la reserva de la Constitución; y

3. El desplazamiento desde el control jurisdiccional de la legalidad al control jurisdiccional de la constitucionalidad."

IX CONFORME A SUSANNA POZZOLO

La jurista italiana, en su trabajo titulado "Un constitucionalismo ambiguo" el único objetivo de la autora es evidenciar la ambigüedad que reside en la tesis neoconstitucionalista de la interpretación moral de la Constitución dando argumentos en pro de la tesis separatista entre derecho y moral, y a favor de la autonomía del iuspositivismo metodológico. (73) Su trabajo lo articula en cinco parágrafos de los cuales trataré sólo el primero mediante el cual se dedica a circunscribir la noción de neoconstitucionalismo como teoría del Derecho del Estado constitucional. Así las cosas, Pozzolo aclara que neoconstitucionalismo no tiene un significado unívoco y ha logrado una gran aceptación, sus características son: el ser constitucionalista ya que se inserta en la corriente iusfilosófica consagrada a la formulación y predisposición de los límites jurídicos del poder político) y antipositivista; y además su objeto específico se orienta en el estudio de los modernos ordenamientos constitucionales y democráticos occidentales. (74)

El neoconstitucionalismo busca no sólo la validez formal, sino también la validez material. Pozzolo considera que quizá la noción de validez jurídica es una de las razones más importantes para la superación de la metodología iuspositivista. (75) Para la autora resulta inadecuado el que se emplee por el Derecho del Estado constitucional que juzga la validez, antes que nada, por satisfacer criterios materiales, o sea, por su contenido. La mayoría constituciones occidentales han recogido de algún modo, un gran número de principios de justicia, de derechos fundamentales, además derechos de libertad y derechos sociales. Sin embargo, también –¬considera la autora– se han constitucionalizado a través de expresiones vagas, elásticas, imprecisas, por lo que para ser interpretados y aplicados tendrían necesidad de una toma de posición moral destinada a darles concreción. (76) Para concluir, Susanna Pozzolo considera que la conexión entre Derecho y moral sería perjudicial y arbitraria al aplicar las normas constitucionales, al respecto señala que: "el reconocimiento del valor jurídico de la Constitución y sobre todo de sus principios no necesita, al menos desde el punto de vista teórico, un englobamiento del derecho en la moral." (77)

X PETER HÄBERLE

Para el jurista alemán Peter Häberle, la Constitución de un Estado democrático, es una "obra abierta" con un carácter necesariamente falible y, por tanto, revisable. (78) No es un documento histórico muerto, sino un proyecto de sociedad justa que señala el horizonte de expectativas de una comunidad política y que sus miembros mediante sus diferentes lecturas deben ir adaptando a los cambios sociales más allá del papel de meros destinatarios de las normas, los ciudadanos conforman "la sociedad abierta de intérpretes constitucionales". (79)

Hâberle enfatiza la importancia de la dimensión cultural de la Constitución (80) que impide fluctuaciones arbitrarias de la norma, hace predecible y controlable el funcionamiento de las instituciones, reduce la tensión entre gobernantes y gobernados y refuerza el Estado de derecho mediante un sistema espontáneo, general y duradero de adhesión a la norma. Así, Hâberle constata la relación estrecha y directa entre el desarrollo de los derechos fundamentales y procesos culturales. Ambos procesos el normativo y cultural se estimulan recíprocamente entrando en sinergia e interacción constante. El desgaste del entorno cultural, las regresiones autoritarias, la ausencia de políticas culturales precisas y adecuadas, las deficiencias institucionales, las tensiones políticas no resueltas, las crisis económicas y sociales afectan directamente al desarrollo y crecimiento de los derechos fundamentales. Los derechos fundamentales tienen una fuerza expansiva a lo largo del tiempo y cuentan con una dinámica propia que les permite desdoblarse hacia nuevos espacios y ensanchar su contenido. De este modo, Haberle interpreta la Constitución no sólo como un entramado jurídico de reglas sino como condición cultural de un pueblo. "No es la Constitución sólo un texto jurídico o un entramado de reglas normativas sino también expresión de una situación cultural dinámica, medio de autorepresentación cultural de un pueblo, espejo de su legado cultural y fundamento de sus esperanzas." (81)

"La Constitución es cultura. Esto es, no está hecha sólo de materiales jurídicos. La Constitución no es un ordenamiento dirigido a juristas y para que éstos puedan interpretar las reglas antiguas y nuevas, sino también sirve para los no juristas, para los ciudadanos. La Constitución no es sólo un texto jurídico o una obra normativa, sino también expresión de una situación cultural, instrumento de autorrepresentación del pueblo, espejo de su patrimonio cultural y fundamento de sus esperanzas [...]" (82)

Así, señala Haberle que "la realidad jurídica del Estado constitucional representa sólo una parte de la realidad de una Constitución viva, que en profundidad, es de naturaleza cultural. (83)

En resumen, las características básicas que resalta el jurista alemán son: 1. Considera a la constitución como una obra abierta; 2. La ciudadanía forma una sociedad abierta de intérpretes constitucionales; 3. Los derechos fundamentales son parte importante de la nueva cultura jurídica del Estado Constitucional; 4. Los derechos fundamentales se cimientan en los derechos humanos tanto universales como los derechos ciudadanos nacionales; 5. El Estado queda sometido a la Constitución, por tanto, el Estado Constitucional necesariamente comprende al Estado de Derecho, pero no a la inversa.

XI JURGEN HÄBERMAS

El alemán Jurgen Habermas apunta que el estado democrático de derecho no es una construcción culminada, sino más bien tendiente a renovar o ampliar el derecho a nuevas circunstancias; sobre todo con la aparición de nuevos derechos fundamentales (derecho al medio ambiente, a la calidad de vida, a la información, derechos de consumidores, derechos culturales).

Lo que éste autor busca es "reconstruir una teoría de la sociedad a través de la razón comunicativa, ofreciendo fundamentos para fijar discursos formadores de opinión y de decisión que den validez a un Estado posnacional en el que esté incorporado el poder democrático y los principios republicanos ejercitados en forma de derechos. Esto posibilita la existencia de comunidades altamente artificiales que se entienden a sí mismas como asociaciones de miembros libres e iguales. En otras palabras, sostiene la idea de la necesidad de una nueva clausura política del espacio acorde a las condiciones de legitimidad de las formas de auto determinación democrática." (84)

La teoría de Jürgen Habermas busca atender a los retos que hoy en día tiene el Estado embebido en un proceso de mutación en las estructuras del sistema económico mundial y atado a las exigencias de las políticas neoliberales. Propone "una nueva clausura del espacio político que posibilite la continuidad de los procedimientos democráticos y de los principios universales republicanos, más allá de los límites organizativos del Estado nación." (85)

Respecto al constitucionalismo contemporáneo en el Estado democrático de derecho, Habermas considera que El estado es una edificación permanente abierta a renovar, ampliar y actualizar las normas jurídicas a nuevas circunstancias, señala que "el Estado democrático de derecho aparece en su conjunto no como una construcción acabada, sino como una empresa accidentada, irritante, encaminada a establecer o conservar, renovar o ampliar un ordenamiento jurídico legítimo en circunstancias cambiantes" (86)

XII RAFAEL ENRIQUE AGUILERA PORTALES

Para el referido autor,(87) la Constitución no es una mera norma jurídica del Estado, es la norma fundamental, y, de esta forma, desempeña la función primordial y prioritaria de garantizar los derechos civiles y políticos de los ciudadanos acomodando a tal fin la organización de los poderes del Estado. La Constitución es la norma suprema, aquella que no depende de ninguna otra superior. Así pues, la Constitución se articula con un criterio hermenéutico (88) que inspira a todo el resto del ordenamiento jurídico, o sea, la necesidad de interpretar todo el conjunto legislativo en conformidad con la Constitución. El sistema constitucional es un proceso técnico abierto en cuanto norma, porque supone, por un lado, la participación de la pluralidad de intérpretes que van desde el Tribunal Constitucional a la doctrina iuspublicista, pasando por los diferentes operadores jurídicos y políticos, de este modo, aplicar es ya interpretar. (89)

Sacándo un extracto, y sistematizando las preponderantes ideas de los principales exponentes del neoconstitucionalismo, Aguilera Portales sintetiza como características del mismo las siguientes:

1. Más principios que reglas o el valor superior de los principios sobre las reglas.

2. En la actuación judicial, tratándose de restricciones a los derechos fundamentales, o cuando haya colisión entre ellos, se emplea el juicio de ponderación y el principio de proporcionalidad en lugar de la subsunción.

3. La omnipresencia de la constitución en todas las áreas y en todos los conflictos relevantes.

4. El carácter extensivo de la actuación judicial en lugar de la autonomía del legislador ordinario.

5. Coexistencia de una constelación plural de valores que a veces entran en contradicción, en lugar de homogeneidad ideológica en torno a un puñado de escasos principios coherentes entre sí. (90)

XIII OTROS JURISTAS

Según Gustavo Sagrebelsky, (91) el derecho se hace más flexible y dúctil, más maleable, menos rígido y formal. El derecho concebido tradicionalmente como un conjunto de normas externas, heterónomas y coactivas se va convirtiendo en un conjunto normativo flexible, adaptable y móvil en el cual la primacía de la argumentación e interpretación jurídica, la prioridad axiológica y deontológica va cobrando cada vez más fuerza... "La ley cede el paso a la Constitución y se convierte ella misma en objeto de medición. Es destronada a favor de una instancia más alta" (92)

En palabras de Jaime Cárdenas "El Estado de Derecho ya no es el "imperio de la ley" sino "el imperio del derecho", es decir, de la Constitución, de los principios y de la labor de intérpretes y argumentadores.(93)

Para terminar, mientras que el argentino Carlos Nino propone una lectura moral de la constitución, el jurista italiano Mauro Barbieris lo contradice al considerar que con ello se estaría reduciendo el punto de vista normativo al punto de vista moral del texto fundamental.(94) Juan Antonio García Amado considera que el neoconstitucionalismo provoca inseguridad e incertidumbre, en la medida que se deja al criterio de los jueces constitucionales que parten de su moralidad y subjetivismo al resolver. (95)

XIV CONCLUSIONES

De los ideas antes expuestas, podemos colegir que el constitucionalismo contermporáneo (neoconstitucionalismo) tiene como características principales las siguientes:

1. El desplazamiento desde la primacía de la ley a la primacía de la Constitución, en un estado constitucional es a la norma constitucional a lo que ante todo y primariamente se somete el Estado; los límites al poder implican que no hay poderes soberanos, pues todos están sujetos a la constitución; así mismo, se busca que la constitución sea ser el objeto que mida todas las cosas lo que se ha llamado la omnipresencia de la constitución.

2. El desplazamiento desde la reserva de ley a la reserva de la Constitución, menos espacio a la ley y reglamentos, el neoconstitucionalismo busca una constitución de mínimos que dé una visión más amplia, que establezca principios básicos, valores fundamentales y las menos reglas que sean posibles; y, por otro lado, también pretende lograr una disminución de la firmeza y precisión de las normas (inclinación a debilitar y cuestionar su sentido jurídico normativo). El estado constitucional contemporáneo también se distingue por una decreciente densidad normativa en la constitución, contrario a nuestra realidad mexicana en la que existe un desbordamiento legislativo, hay demasiadas leyes lo que también resta certeza; y además muchas están formuladas en un lenguaje oscuro.

3. El desplazamiento desde el control jurisdiccional de la legalidad al control jurisdiccional de la constitucionalidad, lo que se ha denominado la omnipotencia judicial o justicia de los jueces.

4. La constitución debe tenerse ante todo, como un fenómeno más jurídico que político, aunque en México, la Constitución se ha inclinado más como un fenómeno político, y además, debe tomar en cuenta la dimensión normativa-integradora-cultural que refieren Smend y Häberle

5. Para que haya un auténtico Estado Constitucional se requiere que todos los poderes (incluido al legislativo) respeten los principios sustanciales establecidos en la norma fundamental, que busca la protección de los derechos fundamentales mediante el principio de supremacía constitucional y la división de poderes entendida como cooperación natural y no obstrucción o interferencia de unos poderes sobre otros. Particularmente en México hemos visto que el órgano legislativo ha abusado de la constitucionalización de aspectos que no lo ameritan. Con frecuencia el poder legislativo burla principios constitucionales de la manera más vil, en ocasiones el Poder Judicial ha resuelto como órgano de interpretación constitucional, que tales o cuales disposiciones normativas son contrarias a la constitución, lo que ha provocado que, el legislativo bajo ciertas circunstancias busque la modificación constitucional por el órgano especial (poder constituyente permanente), a fin de cuentas legislativo, soslayando así las decisiones judiciales interpretativas, para que entonces ya no se puedan tener como inconstitucionales las referidas normas, habida cuenta que lo que está consagrado en la constitución no puede tenerse como inconstitucional. Si partimos de principio y valores, el propio legislativo deberá respetarlos.

6. Este paradigma se sustenta en la interpretación, la argumentación, y busca la validez formal y material de las normas; por lo tanto, no basta que la norma haya sido creado por las autoridades competentes y conforme a los procedimientos ordinarios establecidos en la norma, sino que además su contenido sea acorde a los principios y valores fundamentales tutelados en la constitución.

7. Se concibe a la Constitución como un ente viviente, como una norma abierta, no cerrada al cambio, con apertura a modificaciones; en aras de encontrar un constitucionalismo interpretativo abierto a fin de garantizar los derechos fundamentales.

8. También se busca que la Constitución sea inmediatamente aplicada también en las relaciones entre particulares, o al menos cuando la controversia en turno no pueda ser resuelta sobre la base de la ley, porque haya lagunas, o la solución dada es injusta.


XV BIBLIOGRAFÍA

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2. Los Derechos Fundamentales en la Filosofía Jurídica Garantista de Luigi Ferrajoli, AGUILERA PORTALES, Rafael Enrique, et al., , Letras Jurídicas, 1-21, CUCI, No. 4, primavera de 2007, Guadalajara, 2007.

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20. El Estado Constitucional, HÂBERLE, Peter: Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2001

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28. NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, Teoría y dogmática de los derechos fundamentales, Instituto de Investigaciones Jurídicas Serie Doctrina Jurídica Núm. 156, UNAM, México 2003

29. PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique, La universalidad de los derechos humanos y el Estado Constitucional, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002

30. PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique, Los Derechos Fundamentales, Madrid, Tecnos, 2004, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, año XL, núm. 120, septiembre-diciembre de 2007

31. POZZOLO, Susanna, "Neoconstitucionalismo y especificidad de la interpretación constitucional", en Doxa (Cuadernos de Filosofía del Derecho), no. 21-II, Alicante, 1998

32. POZZOLO, Susanna, "Un constitucionamismo ambiguo", (trad. Miguel Carbonell), en CARBONELL, Miguel (ed.) Neoconstitucionalismo(s), Madrid, Trotta, 2009

33. PRIETO SANCHÍS, Luis, "Neoconstitucionalismo y ponderación judicial" en CARBONELL, Miguel, Neoconstitucionalismo(s), (ed). Trotta, Madrid, 2009

34. ZAGREBELSKY, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, Madrid, Trotta, 1995


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*. Coordinador Académico y Catedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad De La Salle, Bajío, campus Campestre. León, Guanajuato, México y alumno del Doctorado en Derecho con orientación en Derecho Procesal, en convenio con Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León.

1. "La historia del constitucionalismo es la historia de una progresiva extensión de la esfera de los derechos: de los derechos de libertad en las primeras declaraciones y constituciones del siglo XVIII, al derecho de huelga y a los derechos sociales en las constituciones del siglo XX, hasta los nuevos derechos a la paz, al ambiente, a la información y similares hoy en día reivindicados y todavía no todos constitucionalizados. Una historia no teórica, sino social y política, dado que ninguna de las diversas generaciones de derechos ha caído del cielo, sino que todas han sido conquistadas por otras tantas generaciones de movimientos de lucha y de revuelta: primero liberales, luego socialistas, feministas ecologistas y pacifistas." FERRAJOLI, Luigi, Sobre los Derechos Fundamentales, (Trad. Miguel Carbonell), Cuestiones Constitucionales, Núm. 15, julio-diciembre, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, México, 2006, p. 116

2. "El constitucionalismo contemporáneo ha definido sus razgos característicos en los últimos cincuenta años, sobre todo a partir del final de la Segunda Guerra Mundial, Son ejemplo de este tipo de Constituciones, los textos fundamentales de Italia (1947) y Alemania (1949) primero, y de Portugal (1976) y España (1978) después. CARBONELL, Miguel, Neoconstitucionalismo(s), Trotta, Madrid, 2009, p. 9

3."En la actualidad, el mundo jurídico sufre una fuerte revolución o cambio de paradigma científico, un nuevo modelo emerge tras los derroteros, ruinas y cenizas del neopositivismo y formalismo jurídico. El neoconstitucionalismo como nuevo paradigma […] interpreta el Derecho no sólo como un conjunto de normas jurídicas, sino como una combinación armónica de principios, valores, reglas". AGUILERA PORTALES, Rafael, Teoría Política y Jurídica, Editorial Porrúa, México, 2008, p. 93.

4. FERRAJOLI, Luigi, Sobre los Derechos Fundamentales, (Trad. Miguel Carbonell), Op. cit., p. 115.

5. POZZOLO, Susanna, "Neoconstitucionalismo y especificidad de la interpretación constitucional", en Doxa (Cuadernos de Filosofía del Derecho), no. 21-II, Alicante, 1998, pp 339-353, en AGUILERA PORTALES, Rafael Enrique, et Al, Neoconstitucionalismo, Democracia y Derechos Fundamentales, México, Editorial Porrúa, 2010, p.4

6. AGUILERA PORTALES, Rafael Enrique, et Al, Neoconstitucionalismo, Democracia y Derechos Fundamentales, Op. cit., p. 1.

7. "Con la Segunda Guerra Mundial se constató la violación sistemática de derechos humanos por el poder estatal, se hace necesaria la exigencia de respeto, aseguramiento y protección de los mismos, que además por ser inherentes a la dignidad del ser humano debían superar al plano meramente estatal, no se trata de una concesión que el Estado pueda otorgar o quitar, por ello el surgimiento de la internacionalización de los derechos humanos y su protección". NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, Teoría y dogmática de los derechos fundamentales, Instituto de Investigaciones Jurídicas Serie Doctrina Jurídica Núm. 156, UNAM, México 2003, p. 5.

8. AGUILERA PORTALES, Rafael, et Al, Neoconstitucionalismo, Democracia y Derechos Fundamentales, Op. cit., p.2

9. Véase FERRAJOLI, Luigi: "Pasado y futuro del Estado de Derecho" en Carbonell, M., Neoconstitucionalismos, Madrid, Trotta, 2003, 96, en AGUILERA PORTALES, Teoría Política y Jurídica, p. 95

10. En el mismo sentido Ferrajoli señala: "En el Estado constitucional de derecho no existen poderes soberanos, ya que todos están sujetos a la ley ordinaria y/o constitucional". FERRAJOLI, Luigi, Sobre los Derechos Fundamentales, (Trad. Miguel Carbonell), Op. cit., p.115

11. Vid. KÄGI, Werner "El demontaje de la Constitución jurídica" en Kagi, Werner, La constitución como ordenamiento jurídico fundamental del Estado, Dykinson, Madrid, 2005 p. 136. en AGUILERA PORTALES, Rafael Enrique, Teoría Política y Jurídica, Op. cit., p. 100.

12. Idem

13. Sobre las cualidades del neoconstitucionalismo, es que "se tornan prácticamente omnipresente en todo proceso de creación y aplicación del derecho. De hecho, en la actualidad, es difícil concebir un problema jurídico que no encuentre alguna orientación, […] en el texto constitucional. CRUZ, Luis, M., La Constitución como orden de Valores.Reflexiones en torno al neoconstitucionalismo, Dikaion, Núm. 18, pp. 11-31, Universidad de la Sabana, Chía Colombia, 2009, p. 16.

14. CARBONELL, Miguel, Neoconstitucionalismo(s), Op. cit., p. 10

15. Tal es el caso de Luis Prieto Sanchís, así lo refiere Aguilera Portales, Teoría Política y Jurídica, Op. cit., p. 3

16. AGUILERA PORTALES, Rafael Enrique, et al., Los Derechos Fundamentales en la Filosofía Jurídica Garantista de Luigi Ferrajoli, Letras Jurídicas, 1-21, CUCI, No. 4, primavera de 2007, Guadalajara, 2007, p. 2.

17. FERRAJOLI, Luigi, "Iuspositivismo crítico y democracia constitucional", en Epistemología jurídica y garantismo, Fontamara, México, 2004, p. 280, citado por AGUILERA PORTALES, Rafael Enrique, et Al, Neoconstitucionalismo, Democracia y Derechos Fundamentales, Op. cit., p.3

18. DURANGO ÁLVAREZ, Gerardo A., Aproximaciones conceptuales a la Democracia constitucional y a los Derechos fundamentales en la Teoría de L. Ferrajoli, Opinión Jurídica, Vol. 6, No. 12, pp. 189-204 Universidad de Medellín, Medellín, 2007, p. 198

19. FERRAJOLI, Luigi, "Pasado y Futuro del Estado de Derecho" (Trad. Pilar Allegue), en CARBONELL, Miguel, Neoconstitucionalismo(s), p. 13.y ss

20. Ibid, p. 15.y ss

21. En otro artículo señala lo siguiente: "Gracias a la rigidez de las constituciones la legalidad ha cambiado su naturaleza: no es más sólo condicionante y reguladora, sino que está ella misma condicionada y regulada por vínculos jurídicos no solamente formales sino también sustanciales; no es más simplemente un producto del legislador, sino que es también proyección jurídica de la legislación misma, y por tanto límite y vínculo al legislador y por ello a las mayorías contingentes de las que es expresión". FERRAJOLI, Luigi, Sobre los Derechos Fundamentales, (Trad. Miguel Carbonell), Op. cit., p. 114

22. FERRAJOLI, Luigi, "Pasado y Futuro del Estado de Derecho" (Trad. Pilar Allegue), Op. cit., p. 18.y ss

23. Cfr. Ibid, p. 20.

24."Este cambio de paradigma se ha extendido, por otro lado, al menos en el plano normativo, también al derecho internacional. Gracias a este embrión de constitución del mundo que está formada por la carta de la ONU y por las declaraciones, convenciones y pactos internacionales sobre derechos humanos, también la soberanía estatal externa ha sido jurídicamente limitada, por la sujeción de los Estados al imperativo de la paz y a la garantía de los derechos humanos establecidos en esas cartas internacionales. Desgraciadamente, como ha demostrado trágicamente la guerra de Kosovo, este segundo cambio ha sucedido solamente en el papel, ya que permanece sin ningún tipo de garantía de efectividad. Falta una jurisdicción penal internacional capaz de castigar los crímenes contra la humanidad; falta una jurisdicción constitucional internacional capaz de censurar los actos de los Estados y de los organismos de la ONU que violen los derechos humanos internacionalmente establecidos […]" FERRAJOLI, Luigi, Sobre los Derechos Fundamentales, (Trad. Miguel Carbonell), Op. cit., p. 115

25. FERRAJOLI, Luigi, "Pasado y Futuro del Estado de Derecho" (Trad. Pilar Allegue), Op. cit., p. 21 y

26. ALEXY, Robert, "Los Derechos Fundamentales en el Estado Constitucional Democrático", (Trad. Alfonso García Figueroa), en CARBONELL, Miguel, Constitucionalismo(s), Op. cit., p. 31. .

27. ALEXY, Robert, "Los Derechos Fundamentales en el Estado Constitucional Democrático", (Trad. Alfonso García Figueroa), en CARBONELL, Miguel, Constitucionalismo(s), Trotta, Madrid, 2009, p. 33.

28. Idem.

29. Ibid, p. 34

30. GUASTINI, Riccardo, "La constitucionalización del ordenamiento jurídico: El caso italiano, (Trad. José María Lujambio), en CARBONELL, Miguel, Neoconstitucionalismo(s). Op. cit., p. 49.

31. Idem.

32. Ibid, p. 50

33. Cfr. Idem

34. Cfr. Ibid, p. 51

35. Idem.

36. Cfr. Ibid, p. 52

37. Ibid, p. 54.

38. Ibid, p. 54

39. Cfr. Ibid, p. 55

40. Cfr. Ibid, p. 56

41. Vid. Ibid, p. 54

42. COMANDUCCI, Paolo, "Formas de neocnstitucionalismo: un análisis metateórico", en CARBONELL, Miguel (ed.) Neoconstitucionalismo(s), Madrid, Trotta, 2003, pp. 83 y ss., en AGUILERA PORTALES, Rafael Enrique, et Al, Neoconstitucionalismo, Democracia y Derechos Fundamentales, Trotta, Madrid, 2009, p.5.

43. COMANDUCCI, Paolo, "Formas de Constitucionalismo: un análisis metateórico, (trad. Miguel Carbonell), en CARBONELL, Miguel, Neoconstitucionalismo(s), Op. cit., p. 87

44. Ibid, p. 83

45. Ibid, p. 88

46. Idem.

47. Ibid, p. 89

48. Ibid, p. 90

49. Idem, p. 90

50. MORESO, Juan José, "Conflictos entre principios constitucionales", en CARBONELL, Miguel, Neoconstitucionalismo(s), Trotta, Madrid, 2009, p. 99

51. GUASTINI, Riccardo, "Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del Derecho, (trad. Castellanos de J. Ferrer), Gedisa, Barcelona, 1999, pp. 32-35 y 50-54, en MORESO, Juan José, "Conflictos entre principios constitucionales", en CARBONELL, Miguel, Neoconstitucionalismo(s), Op. cit., p. 100

52. Ibid, p. 101

53. GUASTINI, Riccardo, "Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del Derecho, (trad. Castellanos de J. Ferrer), Op. cit., pp. 169-171, en Ibid, p. 100

54. GUASTINI, Riccardo, "Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del Derecho, Op. cit., p. 171, en Ibid, p. 103

55. GUASTINI, Riccardo, "Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del Derecho, Op. cit., p. 169, en Ibid, p. 100

56. MORESO, Juan José, "Conflictos entre principios constitucionales", en CARBONELL, Miguel, Neoconstitucionalismo(s), Op. cit., p. 103

57. Ya que considera que al neoconstitucionalismo se le ha denominado también, "constitucionalismo contemporáneo o, a veces también, constitucionalismo a secas son expresiones o rúbricas de uso cada día más difundido y que se aplican de un modo un tanto confuso para aludir a distintos aspectos de una presuntamente nueva cultura jurídica." PRIETO SANCHÍS, Luis, "Neoconstitucionalismo y ponderación judicial" en CARBONELL, Miguel, Neoconstitucionalismo(s), Trotta, Madrid, 2009, p. 123

58. Víd. PRIETO SANCHÍS, Luis, "Neoconstitucionalismo y ponderación judicial" en Idem.

59. Ibid, p. 124 y ss

60. Idem.

61. Idem, p. 124

62. Ibid, p. 138 y ss.

63. Ibid, p. 144.

64. PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique, La universalidad de los derechos humanos y el Estado Constitucional, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002, p. 41, en AGUILERA PORTALES, Teoría Política y Jurídica, Op. cit., p. 97.

65. PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique, La universalidad de los derechos humanos y el Estado Constitucional, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002, p. 66, en Idem

66. AGUILERA PORTALES, Teoría Política y Jurídica, Op. cit., p. 97 y ss.

67. PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique, Los Derechos Fundamentales, Madrid, Tecnos, 2004, 233 pp. En Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, año XL, núm. 120, septiembre-diciembre de 2007, p. 1013.

68. Ibid, p. 1043

69. PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique, La universalidad de los derechos humanos y el Estado Constitucional, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002, p. 66, en AGUILERA PORTALES, Teoría Política y Jurídica, Op. cit., p. 98

70. Pérez Luño considera que "un Estado de Derecho con un reconocimiento pleno a los derechos fundamentales, no garantiza su plena protección ante las violaciones que se pueden cometer por parte de grupos económicos, nacionales y multinacionales, e incluso, por grupos terroristas. Esta problemática nace al considerar que los derechos fundamentales también pueden ser violados por terceras personas y no necesariamente por la autoridad." PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique, Los Derechos Fundamentales, Madrid, Tecnos, 2004, 233 pp. En Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Op. cit., p. 1014

71. Vid. LANCHEROS-GÁMEZ, Juan Carlos, Del Estado Liberal al Estado Constitucional. Op. cit., p. 265

72. PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique, "La universalidad de los derechos humanos y el Estado Constitucional", Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002, p. 41, en AGUILERA PORTALES, Rafael, et Al, Neoconstitucionalismo, Democracia y Derechos Fundamentales, Op. cit., p.3

73. POZZOLO, Susanna, "Un constitucionamismo ambiguo", (trad. Miguel Carbonell), en CARBONELL, Miguel (ed.) Neoconstitucionalismo(s), Madrid, Trotta, 2009, p. 187.

74. POZZOLO, Susanna, "Un constitucionamismo ambiguo", Op. cit., p. 190.

75. Idem.

76. Idem.

77. POZZOLO, Susanna, "Un constitucionamismo ambiguo", en CARBONELL, Miguel (ed.) Neoconstitucionalismo(s), Madrid, Trotta, 2003, p. 210, en AGUILERA PORTALES, Rafael Enrique, et Al, Neoconstitucionalismo, Democracia y Derechos Fundamentales, Op. cit., p.5.

78. ZAGREBELSKY, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, Madrid, Trotta, 1995, en AGUILERA PORTALES, Teoría Política y Jurídica, p.98

79. HÂBERLE, Peter: El Estado Constitucional, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2001; también puede consultarse la obra del profesor ESTÉVEZ ARAUJO, J.A.,La Constitución como proceso y la desobediencia civil, Madrid, Trotta, 1994, en AGUILERA PORTALES, Teoría Política y Jurídica, Op. cit., p.98

80. Ibid, p.100.

81. HÄBERLE, Peter, Libertad, igualdad, fraternidad. como historia, actualidad y futuro del Estado constitucional. (prologo de Antonio López Pina), Trotta, Madrid, 1998, p. 46, en AGUILERA PORTALES, Rafael Enrique, Ibid, p. 101.

82. HÄBERLE, P., "El Estado Constitucional europeo" en CARBONELL, Miguel y SALAZAR, Pedro (Ed.) La Constitucionalización de Europa, UNAM, México, 2004, p. 25 en Idem.

83. HÄBERLE, P., "El Estado Constitucional europeo" en CARBONELL, Miguel Op. cit., p. 47, en AGUILERA PORTALES, Rafael Enrique, Idem

84. KERZ, Mercedes, Un nuevo umbral para el Estado moderno, Reflexiones sobre la teoría de Jurgen Häbermas, Colección Año, X, No. 15, 125-161, 2004, Pontificia Universidad Católica de Argentina, Buenos Aires, 2004, p. 129.

85. Vid, Ibid, p.149.

86. HABERMAS, J., Facticidad y validez, Madrid, Trotta, 1998, p. 203, en AGUILERA PORTALES, Teoría Política y Jurídica, Op. cit., p. 97

87. AGUILERA PORTALES, Teoría Política y Jurídica, Op. cit., p. 99

88. DIAZ, Elías, Filosofía del Derecho: legalidad y legitimidad. Madrid, Fundación Juan March, 1999, en Idem

89. HERRERO DE MIÑÓN, Miguel, El valor de la Constitución, Crítica, Barcelona, 2003, en Idem

90. AGUILERA PORTALES, Rafael Enrique, et Al, Neoconstitucionalismo, Democracia y Derechos Fundamentales, Op. cit., p.7.

91. ZAGREBELSKY, "El derecho dúctil", Ley, derechos, justicia, Madrid, Trotta, 1995, en AGUILERA PORTALES, Teoría Política y jurídica, op.cit., p. 93.

92. Ibid, p. 94.

93. Cfr. CÁRDENAS GARCÍA, Jaime, "Diez tesis sobre nuestro atraso jurídico", en TORRES ESTRADA, Pedro (comp), Neoconstitucionalismo y Estado de Derecho, México, Limusa, 2006, pp. 41-66, p. 41, citado por AGUILERA PORTALES, Idem.

94. BARBIERIS, Mauro, "Neoconstitucionalismo, democracia e imperialismo de la moral", en CARBONELL, Miguel (ed.) Neoconstitucionalismo(s), Madrid, Trotta, 2003, p. 270, en AGUILERA PORTALES, Rafael Enrique, et Al, Neoconstitucionalismo, Democracia y Derechos Fundamentales, Op. cit., p. 6.

95. GARCÍA AMADO, Juan Antonio, "Derechos y Pretextos. Elementos de crítica del neoconstitucionalismo", en CARBONELL, Miguel (ed.) Neoconstitucionalismo(s), Madrid, Trotta, 2003, pp. 237-264, en AGUILERA PORTALES, Rafael Enrique, Neoconstitucionalismo, Democracia y Derechos Fundamentales, Op. cit., p. 5.