Situémonos por un momento en la Europa del periodo de entreguerras. La idea del Estado liberal, surgida como consecuencia de las revoluciones de los siglos XVIII y XIX (que acabaron con el antiguo dogma de la monarquía y dieron origen a la práctica política del contractualismo y a incipientes repúblicas constitucionales) es cuestionada severamente por movimientos que, reaccionarios ante la expansión del socialismo real, habrán de conformar gobiernos totalitarios. Su militarismo, racismo, xenofobia y exacerbado nacionalismo, desencadenarán el mayor conflicto bélico de la historia.

La caída del Tercer Reich y de la Italia fascista, así como la victoria de las democracias occidentales (que seguirán durante décadas opuestas al Segundo Mundo (1) provocarán una seria reflexión en torno a la concepción del Estado y su futuro. Es entonces, con la promulgación de la Constitución italiana de 1948 y de la Ley Fundamental de la República Federal Alemana de 1949 cuando se transforme la visión del significado y alcance de una Constitución, así como de la integración de un Estado Democrático de Derecho. Habrá entonces surgido el neoconstitucionalismo.

Para comprender la naturaleza del también llamado constitucionalismo contemporáneo, estimamos pertinente analizar brevemente al constitucionalismo como tendencia jurídica producto del pensamiento de los siglos XVII y XVIII.

El contractualismo, idea con claras referencias iusnaturalistas, defendido por Hobbes, Locke y Rousseau (2) (aunque con sus respectivos matices) permeó en los movimientos liberales del siglo XVIII, concretamente en Francia y en las Colonias inglesas en América, de los que surgirían la Constitución americana de 1787 y las primeras Constituciones liberales francesas, que establecerían regímenes republicanos y habrían de limitar el poder del Estado.

Esta aseveración la confirma Luigi Ferrajoli al sostener que "la configuración del Estado como esfera pública instituida y garantía de la paz, y al mismo tiempo de los derechos fundamentales, nació con Hobbes". (1)

Afirma Maurizio Fioravanti que "el constitucionalismo moderno, entendido como técnica específica de limitación del poder con finalidad de garantía, nace no con las Declaraciones de derechos de la revolución francesa, sino más bien con la Constitución Federal americana de 1787".(2)

Resultado de estos acontecimientos, es el surgimiento del Estado liberal, que se verá consolidado durante el siglo XIX. Asimismo, se establecerán dos tipos fundamentales de Constitución: La Constitución como norma directiva fundamental, que busca la realización de una sociedad más justa a través de la división de poderes y el reconocimiento de derechos a los gobernados; y la Constitución como norma fundamental de garantía, que pretende limitar la influencia de los poderes públicos.

El Estado Liberal de Derecho, afirma Fioravanti, logra "la supremacía del Estado y de su derecho positivo cuando con el gran desarrollo de la ciencia europea del derecho público, se codifique la doctrina estatalista liberal de los derechos y libertades". (3) Aún así, la doctrina del Estado liberal del siglo XIX, reducirá los derechos a mero producto de la voluntad normativa del Estado.

Durante la preeminencia del Estado Liberal de Derecho, adquirirán fuerza los postulados iuspositivistas (con Kelsen como principal exponente) y habrán de producirse constituciones mecanicistas, formales, que aunque reconocen los derechos humanos, se limitan a sujetar su validez al surgimiento de cada una de las llamadas "generaciones de derechos humanos". Con ello coincide, en principio, Gerardo Pisarello, al afirmar que "la historia moderna de derechos sociales se inscribe en un "largo siglo" que comienza con las grandes revoluciones sociales de mediados del siglo XIX, se extiende de una manera vigorosa en el último tercio de ese siglo y se estabiliza tras la segunda posguerra del siglo XX".(4) Es en este momento cuando surgirá el neoconstitucionalismo en Alemania.

Sostiene Ferrajoli que "este cambio de paradigma puede situarse históricamente en un momento determinado: el que siguió a la catástrofe de la Segunda Guerra Mundial y a la derrota del nazi-fascismo. En el clima cultural y político en el que vio la luz el actual constitucionalismo –la Carta de la ONU de 1945, la Declaración universal de 1948, la Constitución italiana de 1948, la Ley Fundamental de la República Federal Alemana de 1949- se comprende que el principio de mera legalidad, considerado suficiente garantía frente a los abusos de la jurisdicción y de la administración, se valore como insuficiente para garantizar frente a los abusos de la legislación y frente a las involuciones antiliberales y totalitarias de los supremos órganos decisionales".(5)

Como hemos visto, es con la caída del fascismo y del nazismo, y con la posterior creación de las normas constitucionales italiana y alemana, con lo que surge el neoconstitucionalismo. Los derechos humanos pasan de ser meras garantías a ser derechos fundamentales, al elevarse a rango constitucional tomando como base la dignidad de la persona humana. A este respecto, refiere Giancarlo Rolla: "Es el caso de las Constituciones europeas aprobadas después del segundo conflicto mundial que sancionó el fin del fascismo y del nazismo (Alemania, Italia); de las Constituciones mediterráneas nacidas de la crisis de regímenes totalitarios (Grecia, España, Portugal); de las Constituciones de los países que se han dotado de nuevos ordenamientos de inspiración democrática con posterioridad a la caída de los regímenes comunistas (Polonia, Hungría, Eslovenia, Eslovaquia); o de las Constituciones de los países de América Latina y de los nuevos Estados de África, siempre expuestos a regresiones golpistas".(6)

En la primera etapa del desarrollo del constitucionalismo contemporáneo, intervienen de forma notable la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán y la ciencia del derecho público en ese país. Ambas fuentes del derecho verán a la Constitución –norma normarum- ya no como un orden de división de poderes y reconocimiento de derechos –Constitución mecanicista-, sino como un orden objetivo valorativo –Constitución axiológica- y esto lo veremos en la sentencia Lüth de 1958.

El Tribunal Constitucional Federal, en la sentencia antes referida, sostuvo que "el contenido jurídico de los derechos fundamentales como normas objetivas se despliega indirectamente en el Derecho privado por medio de reglas inmediatamente aplicables a este ámbito jurídico. Así como el Derecho nuevo debe estar en armonía con el sistema valorativo iusfundamental, del mismo modo el Derecho antiguo vigente se ajusta en cuanto al contenido a este sistema de valores; de él fluye un contenido específicamente (ius)constitucional, que determina hacia el futuro de su interpretación".(7)

De esta manera, encontramos que los derechos fundamentales, además de comprenderlos como derechos subjetivos frente al poder público, son normas objetivas de principio que expresan un contenido axiológico de validez universal, por lo que, en conjunto, forman un sistema de valores.

Otro elemento proveniente del neoconstitucionalismo alemán es la función de control que se otorga al Poder Judicial sobre el Legislativo y el Ejecutivo. Afirma Luis M. Cruz que "de este modo, los tribunales deben admitir como ley válida y vinculante aquella que no sólo haya sido formalmente promulgada de acuerdo con el procedimiento establecido por el ordenamiento jurídico, sino también que esté de acuerdo en cuanto a su contenido con los preceptos de la Constitución".(8)

Por eso, refiere Giancarlo Rolla que "una primera y significativa relación entre los derechos fundamentales de la persona y la justicia constitucional consiste en el hecho de que ambos representan dos bases del moderno constitucionalismo democrático, cuya coexistencia es necesaria para definir un determinado ordenamiento como Estado Democrático de Derecho".(9)

Herbert Krüger, citado por Luis M. Cruz, concluye a este respecto que "los derechos fundamentales sólo valían en el ámbito de la ley, hoy, las leyes sólo valen en el ámbito de los derechos fundamentales".(10)

Ahora bien, los derechos fundamentales son, a juicio de Ferrajoli, "todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar".(11)

A este respecto, consideramos importante referir la postura de Robert Alexy, en el sentido de que considera a los derechos fundamentales conforman un conjunto de normas jurídicas y posiciones adscritas a una disposición de derecho fundamental (en este caso, la Constitución).

Por su parte, Miguel Carbonell refiere que "el término "derechos fundamentales" aparece en Francia (droits fondamentaux) a finales del siglo XVIII, dentro del movimiento que culmina con la expedición de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. En sentido moderno, toma relieve sobre todo en Alemania bajo la denominación de grundrechte adoptada por la Constitución de ese país en 1949".(12)

Finalmente, pese a que el neoconstitucionalismo ha permeado en los sistemas normativos de diversos países, Riccardo Guastini considera que constitucionalizar el ordenamiento jurídico implica todo un proceso de transformación, con estas características(13):

· Una Constitución rígida, es decir, escrita y protegida contra la legislación ordinaria.

· Garantía jurisdiccional de la Constitución, o sea, conformidad entre leyes y Constitución.

· Fuerza vinculante de la Constitución, es decir, que contenga preceptos genuinos que surtan efectos.

· Sobre interpretación de la Constitución, o sea, que surjan normas implícitas en el texto constitucional.

· Aplicación directa de las normas constitucionales.

· Interpretación conforme de las leyes, o sea, armonía de las leyes con la Constitución.

· Influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas.

Así podemos concluir que el neoconstitucionalismo es una tendencia jurídica que proporciona una nueva concepción de la supremacía constitucional, que conforma un sistema de valores, un orden axiológico, y que busca la defensa de los derechos fundamentales.

En ese sentido, hay que tomar en cuenta la afirmación de Pisarello, en el sentido de que "el Derecho moderno, la realidad, es un derecho dúctil, pródigo en supuestos de colisión entre derechos y principios que deben ser sometidos a la técnica de ponderación".(14)


FUENTES CONSULTADAS.

1. "Los derechos fundamentales en México" CARBONELL Sánchez, Miguel (2006). (2a. ed.). México, Distrito Federal: Editorial Porrúa.

2. "Estudios sobre el neoconstitucionalismo". CRUZ, Luis M. (2006). México, Distrito Federal: Editorial Porrúa e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional.

3. "Los fundamentos de los derechos fundamentales" FERRAJOLI, Luigi (2005). (2a. ed.). Madrid, España: Editorial Trotta.

4. "Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las constituciones" FIORAVANTI, Maurizio (2007). (5a. ed.). Madrid, España: Editorial Trotta.

5. "Los derechos sociales y sus garantías. Elementos para una reconstrucción". PISARELLO, Gerardo (2007). Madrid, España: Editorial Trotta.

6. "Derechos fundamentales, Estado democrático y justicia constitucional". ROLLA, Giancarlo (2002). México, Distrito Federal: Universidad Nacional Autónoma de México.

7. "Sentencia Lüth", en Cruz, L. (2006). "Estudios sobre el neoconstitucionalismo". Tribunal Constitucional Federal Alemán (1958). México, Distrito Federal: Editorial Porrúa e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional.

Pie de Pagina

1. El Segundo Mundo, a partir de haber sido levantado el Telón de Acero, se constituyó no sólo con la Unión Soviética, primer Estado socialista y modelo del comunismo en la real politik, sino también con todos sus países satélites, principalmente aquellos que formaban parte del Pacto de Varsovia, y que durante décadas fueron parte del bloque socialista en la polarización de la Guerra Fría.

2. Thomas Hobbes, filósofo británico, considera que los seres humanos son malos por naturaleza y en el estado natural viven en constante conflicto. Al comprender la necesidad de orden, ceden sus libertades a un ente superior, que se traduce en un Estado absoluto. John Locke, pensador inglés, por el contrario, considera que el Estado (con Legislativo y Ejecutivo como Poderes) habrá de proteger los derechos naturales del ser humano frente al Estado. Jean Jacques Rousseau, pensador francés, estima que el ser humano es bueno por naturaleza, y que cede sus libertades en el estado natural a un ente soberano que le devuelve lo cedido en forma de derechos.


BIBLIOGRAFÍA

1. Ferrajoli, Luigi (2005). "Los fundamentos de los derechos fundamentales" (2a. ed.). Madrid, España: Editorial Trotta, p. 39.

2. Fioravanti, Maurizio (2007). "Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las constituciones" (5a. ed.). Madrid, España: Editorial Trotta, p. 77. La justificación para su postura la explica diciendo que "la revolución (francesa) no puede fundar los derechos y las libertades en la historia, porque haciéndolo así se encuentra con la realidad del antiguo régimen, es decir, con el orden estamental del derecho, con el mundo de los privilegios, que intenta derribar precisamente en nombre del nuevo orden individualista fundado sobre el sujeto único de derecho".

3. Ibidem, p. 112.

4. Pisarello, Gerardo (2007). "Los derechos sociales y sus garantías. Elementos para una reconstrucción". Madrid, España: Editorial Trotta, p. 19.

5. Ferrajoli, L., op. cit. p. 53.

6. Rolla, Giancarlo (2002). "Derechos fundamentales, Estado democrático y justicia constitucional". México, Distrito Federal: Universidad Nacional Autónoma de México, p. 50. El mismo autor considerará que el neoconstitucionalismo es la "tendencia que caracteriza a la actual fase de la tutela de los derechos de la persona, está constituida por su especificación y positivización, es decir, por la inserción en el seno de los documentos constitucionales de amplios catálogos que enumeran las posiciones subjetivas tuteladas (…) se manifiesta sobre todo en las Constituciones que se han formado sobre la base de una ruptura político-institucional, como respuesta a la crisis de regímenes autoritarios".

7. Tribunal Constitucional Federal Alemán (1958). "Sentencia Lüth", en Cruz, L. (2006). "Estudios sobre el neoconstitucionalismo". México, Distrito Federal: Editorial Porrúa e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, p. 8.

8. Cruz, Luis M. (2006). "Estudios sobre el neoconstitucionalismo". México, Distrito Federal: Editorial Porrúa e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, p. 15.

9. Rolla, G., op. cit. p. 126.

10. Cruz, Luis M., op. cit. p 17.

11. Ferrajoli, L., op. cit. p. 19. Ampliando su definición, señalará que "entendiendo por "derecho subjetivo" cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica; y por "status" la condición de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de éstas".

12. Carbonell Sánchez, Miguel (2006). "Los derechos fundamentales en México" (2a. ed.). México, Distrito Federal: Editorial Porrúa, p. 46.

13. Cruz, Luis M., op. cit. p. 2.

14. Pisarello, G., op. cit. p. 53.