 Charles-Louis de Secondat, Barón de Montesquieu |
La teoría de la división de poderes Por Lic. Bertha Espino Ledesmao |
En la actualidad se ha hablado de manera insistente sobre la Reforma del Estado Mexicano, que consiste en un conjunto de modificaciones legales e institucionales que permitan la adecuación del Estado a la realidad social. Consideramos que a la par de las propuestas para la Reforma, es pertinente el análisis de las instituciones vigentes y de los principios en los que se sustentan para responden a las necesidades actuales.
Uno de estos principios en los que se ha sustentado el Estado moderno es el de la división de poderes, que fue acuñado desde el siglo XVII y que ha tenido aplicación hasta la actualidad. De acuerdo con la idea de Tena Ramírez “la división de poderes no es meramente un principio doctrinario, logrado de una sola vez y perpetuado inmóvil; sino una institución política, proyectada en la historia.”1 El presente análisis tiene por objeto hacer una retrospectiva de la concepción de la división de poderes y luego comentar la aplicación actual para determinar su vigencia.
Las primeras ideas sobre la división de poderes: La tendencia a evitar la concentración del poder del Estado a través de la distribución equilibrada de las atribuciones públicas entre diversos entes, tiene antecedentes remotos. Las primeras ideas de la división de poderes surgen en Grecia, gracias al pensamiento de Aristóteles. En su obra “La política”, compuesta de varios libros, expresa su pensamiento político; construye un estado ideal y analiza los estados reales. Distingue también las tres categorías de poderes en el Estado de la siguiente manera:
•
“la función deliberativa, confiada al pueblo, consiste en el voto de las leyes y de los tratados, además del control de los magistrados.
• Las magistraturas, entendidas como el ejercicio de la autoridad, (lo que hoy llamamos poder ejecutivo) eran habitualmente otorgadas por elección
• La función judicial se aseguraba mediante una serie de tribunales.” 2
Aunque existen dudas si en Roma se concibió teóricamente una división de poderes, la historia demuestra que al combinarse varias formas de gobierno en algunas épocas del imperio romano, se pudo ejercitar las ventajas de los frenos y contrapesos de la teoría actual. Polibio, en su monumental Historia de Roma, analiza la forma de gobierno de la república y atribuye su bienestar y poderío a la forma mixta de gobierno.
La Edad Media presenta una serie de fenómenos históricos que influyeron definitivamente en la situación mundial: la irrupción de los bárbaros, el surgimiento y propagación del cr5istianismo y el feudalismo. Con la aparición del cristianismo y debido a su influencia, “se añade la preocupación por el fin religioso, y se crean junto a la potestad temporal y a la Ley del Estado otro poder, la Iglesia, y otra ley, la eterna y la natural, que pueden entrar en pugna con las del Estado mismo. “La Edad Media es la época en la que después de las luchas entre el pontífice y los príncipes, en la mas enconada pugna por la autoridad y su jerarquía absoluta prepara el terreno para una construcción teórica de la soberanía, favorecida luego cuando ambas potestades tienen que renunciar a pretensiones universalistas y dar paso a los Estados modernos.” 3
Aunque la discusión central en este periodo era en cuanto a la querella de las investiduras, Santo Tomás de Aquino considera, respecto a las formas de gobierno, que “la mejor de todas es la monarquía, por la unidad que se deriva de ella y por parecerse al reino de Dios con una sola potestad. No obstante, no defiende la monarquía absoluta, sino que considera que es mejor un gobierno mixto en el que participen, como elementos moderadores del monarca, la democracia y la aristocracia.” 4
El pensamiento de John Locke: En la segunda mitad del siglo XVII nace la división de poderes de la Edad Moderna gracias al pensamiento de John Locke en Inglaterra. El filosofo ingles, autor de los Dos tratados sobre el gobierno civil consideraba más importante el “pacto original” de la sociedad civil que el establecimiento de un gobierno, puesto que este, producto del acuerdo de la misma, era en última instancia el delegatorio de su propia voluntad. Locke considera que son tres son los poderes:
• el legislativo que dicta las normas generales;
• el ejecutivo que las realiza mediante la ejecución, y
• el federativo, que es el encargado de los asuntos exteriores y de la seguridad. Los dos últimos pertenecen al rey; el legislativo corresponde al “rey en parlamento”, según la tradición inglesa. 5
“Locke daba por supuesto que el poder legislativo es supremo en el gobierno, aunque admitía la posibilidad de que el ejecutivo participase en la creación de las leyes. Pero ambos poderes son limitados. El poder legislativo no puede nunca ser arbitrario, ya que ni siquiera el pueblo que lo establece tiene tal poder; no puede gobernar mediante decretos impremeditados, ya que los hombres se unen para tener un derecho y unos jueces conocidos; no puede tomar la propiedad de los individuos sin el consentimiento de éstos, cosa que Locke interpreta como el equivalente al voto de la mayoría; y no puede delegar su poder legislativo, ya que este se encuentra de modo inalterable en las manos en que lo ha colocado la comunidad.” 6
A partir de Locke, la diversidad de órganos y la clasificación de funciones por la necesidad exclusiva de especialización o de división de trabajo, pasa a ser un elemento secundario. “Surge como una razón superior de dividir el poder, la necesidad de limitarlo, a fin de impedir su abuso. De este modo, la división de poderes llegó a ser y siéndolo continúa hasta la fecha, la principal limitación interna del poder público, que halla su complemento en la limitación externa de las garantías individuales”. 7
“Lo que interesa en Locke es que defienda ya la utilidad de la separación de algunos poderes, pues conforme sostiene que el Ejecutivo y el Federativo difícilmente pueden estar en manos distintas, cree que el legislativo y el ejecutivo se encuentran a menudo separados, y en justificación de su aserto asegura que pudiera ser tentación harto grande para la humana fragilidad, y para las personas que tienen el poder de hacer las leyes, tener también en su mano el poder de ejecutarlas, con lo cual pudieran ellas eximirse en su obediencia, y sentirse inclinadas, ya al iniciarlas, ya al hacerlas, ya al cumplirlas, a su propia ventaja.”8
La teoría de Montesquieu: Carlos de Secondant, barón de la Brède y de Montesquieu (1689 – 1755), ha sido una figura de gran importancia política. En su libro El Espíritu de las Leyes, recopiló los resultados de sus investigaciones y su ideología. Aunque, como ya hemos indicado, la división de poderes ya había sido expuesta y justificada, es gracias a Montesquieu que “esas tendencias alcanzaron su más acabada expresión ideológica, al grado de considerar la división de poderes como uno de los dos elementos imprescindibles en la organización del Estado.”
Montesquieu señala que “hay en todo Estado, tres clases de poder: la potestad legislativa, la potestad ejecutiva de las cosas que dependen del Derecho de gentes, y la potestad ejecutiva que depende del derecho civil. Por la primera de ellas, el príncipe o el magistrado crean leyes para un cierto tiempo o para siempre, y corrige o abroga aquellas que ya están hechas. Por la segunda hace la paz o la guerra, envía embajadas o las recibe, establece la seguridad y toma medidas para prevenir las invasiones. Por la tercera castiga los crímenes o juzga las diferencias entre los particulares. A esta última se la denomina la potestad de juzgar; y a la otra, la potestad ejecutiva del Estado. Cuando se reúnen en una misma persona o en el mismo cuerpo de magistratura la potestad legislativa y la potestad ejecutiva, no existe libertad, ya que cabe el temor de que el mismo monarca o el mismo senado puedan hacer leyes tiránicas para ejecutarlas tiránicamente. Todo estaría perdido si el mismo hombre, o el mismo cuerpo de principales, o de nobles, o de pueblo, ejerciesen estos tres poderes: el de hacer las leyes, el de ejecutar las resoluciones publicas y el de juzgar los crímenes o las diferencias de los particulares”.9
“La libertad queda garantizada mediante este desmembramiento del poder, que incluso trasciende en la organización del más peligroso de los tres así nacidos, el Legislativo, el cual desdobla en las Cámaras. Y como corolario a la doctrina no solo una división del poder único, sino también una separación e independencia de los tres poderes estatuidos, iguales entre sí ya que de lo contrario se habría frustrado el sistema mecánico de frenos y contrapesos, de equilibrio, que ha de producir aquel resultado venturoso”.10
“La novedad de Montesquieu con respecto a Locke, no así en relación con Aristóteles, consiste en haber distinguido la función jurisdiccional de la función ejecutiva, no obstante que las dos consisten en la aplicación de las leyes.” “Por otra parte, Montesquieu reunió en un solo grupo de funciones las referidas a las relaciones exteriores (que en Locke integraban el poder federativo) y las que miran a la seguridad interior (que constituían el poder ejecutivo de Locke)”. “Por último, Montesquieu respetó la función legislativa, tal como Locke la había explicado, aunque sin advertir la intervención del rey en la actividad parlamentaria, que era peculiaridad del sistema inglés”. 11
La doctrina de Montesquieu permitió dotar a Inglaterra de una serie de instituciones políticas que sirvieron de paradigma a las demás naciones para estructurar su organización política. “A partir de 1776, en que aparecen las primeras constituciones de los Estados que iban a integrar la Unión Americana, todos los documentos constitucionales de la Europa continental y de América acogen la división de poderes como elemento esencial de su organización. Y no satisfechas con instituir los tres Poderes, algunas de las primitivas constituciones formulan doctrinariamente el principio. Así, la constitución de Massachussets, de 1780, declara que el motivo de separar los poderes en una rama legislativa, otra ejecutiva y otra judicial, es asegurar que su gobierno sea de leyes y no de hombres. Y en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, que votó la Asamblea Constituyente de Franca en 1789, se asienta esta categórica afirmación: “Toda sociedad en la cual la garantía de derechos no esté asegurada ni la separación de Poderes determinada, no tiene constitución”. 12
En el desarrollo histórico, la teoría de Montesquieu ha sido adoptada por la mayoría de las Constituciones de los Estados Modernos por las ventajas que presenta, pero no en toda su rigidez. Se han seguido sus lineamientos adaptándolos a las circunstancias prácticas. A decir de Porrúa, ha sufrido precisiones, moderaciones e integraciones.
TEORÍA MODERNA DE LA DIVISIÓN DE PODERES:
La división de poderes, convertida históricamente en un dogma en los Estados Modernos, se concibe como una separación de las funciones del gobierno del Estado, fijando claramente las respectivas esferas de competencia y evitando las interferencias de la actividad de un órgano en el campo correspondiente a los demás.
Como señalábamos anteriormente, la Teoría concebida por Montesquieu ha sufrido modificaciones prácticas. “Mientras que Montesquieu habla siempre en de poderes en sentido objetivo o sustancial, esto es, como funciones, la doctrina moderna toma en cuenta cierto sentido subjetivo y habla de un complejo de órganos estatales definidos o estructurados por el orden jurídico para el ejercicio de la competencia que les atribuye, de tal manera que los poderes resultan formados por un conjunto de órganos a los cuales se atribuye algún conjunto de las funciones del Estado.” 13
De acuerdo con Sánchez Bringas, “tal como fue concebido el principio que examinamos no soportó la prueba de fuerza a que fue sometido en la organización y funcionamiento de los Estados, debido a las siguientes causas:
• La potestad pública es una e indivisible, en consecuencia es falso que se pueda producir la división del poder, lo único que se presenta es una distribución de funciones entre los órganos de la potestad pública, o sea, una repartición de la producción normativa.
• Tampoco es exacto que las funciones asignadas a cada órgano sean exclusivas y se encuentren rígidamente separadas. Existen excepciones y temperamentos. (Excepciones: casos especiales; temperamentos: intervención de dos órganos para realizar una función)
• Además, no todas las funciones que señala el órgano legislativo se reducen en la expedición de leyes. También las aplica administrativa y jurisdiccionalmente. Semejante fenómeno se produce con los otros órganos.” 14
Los temperamentos de la división de poderes: “Se conoce como temperamentos a los dispositivos constitucionales que establecen la participación de dos o más órganos del Estado para el desarrollo de una atribución. La denominación deriva de la locución “temperar” que significa atemperar, templar o disminuir el exceso de una cosa. Su aplicación, en lo que se refiere a los órganos del Estado, se explica porque teóricamente los temperamentos son medidas o acciones que suavizan o disminuyen la rígida separación de poderes.”15
De acuerdo con Gabino Fraga, “entendemos por temperamentos los casos en los cuales existe colaboración de varios poderes en la realización de una función que, materialmente considerada, solo debiera corresponder a uno de ellos.”16
La flexibilidad de la división de poderes: Otra de las modificaciones conceptuales que se han hecho a la teoría original de Montesquieu se refiere a la división tajante de los poderes que correspondían a cada uno de los diferentes órganos. Se ha visto que el Estado moderno requiere, en su actividad, un mejor entendimiento y relación entre sus órganos, y por ende, una mayor flexibilidad en la atribución de las funciones que les corresponden.
“Esto no quiere decir que se termine con el concepto de la división de poderes; se continúa atribuyendo a los órganos típicos tradicionales las funciones específicas que les ha asignado; pero en vista de las necesidades prácticas, se vuelve flexible esa atribución y se les conceden, además de esas funciones específicas, otras que son sustancialmente diferentes, que tienen un contenido distinto a aquellas que les corresponden de acuerdo a su denominación formal.” 17
LA DIVISIÓN DE PODERES EN MÉXICO:
Evolución histórica: “México es prototipo de la estructura y de las características del estado contemporáneo porque cuando consumó su independencia, en 1821, la ideología política predominante -la ilustración- ofrecía posibilidades tan sugestivas para la organización política de los estados que los fundadores de la nación no pudieron desatenderlas”. 18
De acuerdo con lo señalado por Tena, todas las Constituciones mexicanas han consagrado la división de poderes pero no lo han hecho de manera idéntica. Las diferencias se refieren a dos criterios: la importancia formal de los órganos entre sí y su número.19
• En cuanto a la importancia o rangos existentes entre los órganos: “Destaca la tendencia que presenta al legislativo como órgano originario y fundamental. Así, la Constitución de Apatzingán de 1824, ordenaba lo siguiente:
“Artículo 44: Permanecerá el cuerpo representativo de la soberanía del pueblo con el nombre de Supremo Congreso Mexicano. Se crearán, además, dos corporaciones, la una con el título de Supremo Gobierno, y la otra con el de Supremo Tribunal de Justicia”.
Son excepcionales en esta tendencia el Reglamento provisional político del Imperio Mexicano de 1823 y el Estatuto del Imperio de Maximiliano, de 1865, donde se da una preeminencia indisputable al órgano ejecutivo depositado en el emperador.
El resto de las constituciones reconocieron formalmente la preeminencia del órgano legislativo por dos motivos: porque le asignaron la representación de la nación y porque sus atribuciones fundamentales consistieron en hacer las leyes.
Destaca la Constitución política de la República Mexicana, de 1857, que suprimió al Senado de la República no obstante haber consagrado la forma de Estado Federal.” 20
• En cuanto al número de órganos: Normalmente han existido los tres típicos: legislativo, ejecutivo y judicial. Sin embargo, en la Constitución Centralista de 1836, denominada Bases y Leyes Constitucionales de la República Mexicana, se estableció un sistema de cuatro órganos; además de los tres que conocemos creó otro que sometía a los tradicionales: el Supremo Poder Conservador.” 21
Características de la división de poderes en México: Señalamos anteriormente que es el artículo 49 de la Constitución Política Federal el que consagra la división de poderes en nuestro país. Ahora, después de haber expuesto la concepción moderna de esa teoría, nos dedicaremos a analizar sus implicaciones en el sistema mexicano.
“La Constitución establece un sistema flexible de división de poderes, de forma que cualquiera de los tres poderes ejercen, por imperativo constitucional, funciones que tienen que ver con las de otro poder.”22 De la misma manera, el propio texto constitucional señala temperamentos para y por cada uno de los poderes.
Así, la división de poderes “presenta las siguientes cuatro características:
• Crea tres órganos cupulares de producción normativa. (Legislativo, ejecutivo y judicial)
• Los diferencia entre sí y les asigna las denominaciones con las que se identifica la naturaleza jurídica de las principales atribuciones que cada uno desempeña.
• Prohíbe la invasión de competencias entre esos órganos.
• Prohíbe que la función legislativa se deposite en un solo individuo o corporación.”23
Entonces, de acuerdo con lo anterior, la realidad legal mexicana concuerda con la teoría moderna de la división de poderes en el sentido de lo que se divide no es el poder, sino las funciones que realizan los órganos y algunas de esta funciones son compartidas por dos o más de estos órganos para aplicar la finalidad original de los frenos y los contrapesos.
Las excepciones a la división de poderes: La división de poderes se considera como regla general, pero también admite excepciones, que son resueltas por el sistema presidencialista mexicano. “La Constitución establece los casos excepcionales en que el Poder Ejecutivo está en posibilidad de desarrollar facultades que originariamente le corresponden al Congreso de la Unión. Son dos hipótesis calificadas por la norma fundamental como excepciones al principio de la separación de poderes; existen otras dos que sin ser identificadas como excepcionales, permiten al presidente de la República legislar”. 24
• Artículo 29 Constitucional: Es el propio artículo 49 el que señala la facultad contenida en este artículo como una excepción a la división de poderes al otorgarle al Titular del Ejecutivo, facultades para suspender las garantías necesarias para hacer frente a una situación de peligro o conflicto y, si el caso lo requiere, dictar leyes de emergencia. Se considera una excepción al principio de la división de poderes ya que permite al Ejecutivo realizar una función estrictamente legislativa.
• Artículo 131 Constitucional: Es el segundo párrafo de este artículo el que contiene una excepción a la división de poderes, tal como lo señala el artículo 49 que la consagra. Permite que el Ejecutivo, siendo facultado por el Congreso de la Unión, pueda aumentar, disminuir o suprimir las cuotas de las tarifas de importación o exportación expedidas por el propio Congreso y para crear otras, así como para restringir y prohibir importaciones, exportaciones o tránsito de productos cuando lo estime urgente y para cumplir con una finalidad específica: regular el comercio exterior, la economía nacional, la estabilidad de la producción nacional, o cualquier otro propósito en beneficio del país.
• Artículo 73 XVI Constitucional: Como señalamos anteriormente, este artículo no constituye una excepción formal a la división de poderes, pero al facultar al Consejo de Salubridad General, dependiente directamente del Presidente de la República, para dictar disposiciones generales y obligatorias en el país, permite que la autoridad Ejecutiva realice funciones legislativas, al igual que en los casos anteriores.
• Artículos 89 X y 133 Constitucionales: El primero de los artículos citados señala que el Presidente de la República está facultado para celebrar tratados internacionales, sometiéndolos a la aprobación del Senado. Y al considerar el artículo 133 a los tratados internacionales, junto con la propia Constitución y las leyes que emite el Congreso como la ley suprema de toda la Unión, se entiende que el Ejecutivo nuevamente tiene facultades para legislar, aún cuando la intervención del Senado sea una temperancia.
Así, concluimos que la división de poderes, más que un postulado filosófico o axiológico representa para el Estado moderno una utilidad consistente en las limitaciones o contrapesos a los actos de poder. En realidad no es que se divida tajantemente el poder, ya que el poder del Estado es único e indivisible, sino que lo que se divide son las funciones que realiza cada órgano del Estado.
En la aplicación histórica se ha demostrado que la división exacta de las funciones no ha sido posible y que se ha tendido a fortalecer alguno de los órganos que se encargan de realizar esas funciones. Así han surgido diversas formas de gobierno: parlamentarismo, presidencialismo, etc. Por consiguiente, en nuestra opinión, en el marco de una Reforma del Estado, más que modificar el sistema de la división de poderes, con sus excepciones y limitantes debe buscarse su fortalecimiento y cuestionarse sobre los órganos existentes y la posibilidad de dividir todavía más ese poder entre más órganos.
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1. Tena Ramírez, Felipe, Derecho Constitucional Mexicano, Ed. Porrúa, 29ª ed., México,1995, p. 211
2. Id, p. 187
3. Calzada, op. cit. P 190.
4. Porrúa, op. cit. p. 74
5. Id. p. 215
6. Calzada, op. cit. P. 191
7. Tena, op. cit., p. 212
8. Sánchez Bringas, op. cit. p. 398.
9. Citado por André Haorióu, Derecho constitucional e instituciones políticas, Ariel, Barcelona, 1976, p.46
10. Pérez Serrano, citado por Calzada, op. cit. p. 193.
11. Tena, op. cit. p. 215
12. Id. p. 216
13.Porrúa, op. cit., p. 387
14. Sánchez Bringas, op. cit. p. 403
15. Id. p. 411
16. Fraga, Gabino, Derecho Administrativo, 27ª ed., Ed. Porrúa, México, 1988, p. 65.
17. Porrúa, op. cit. p. 388
18. Sánchez Bringas, op. cit., p. 404
19. Ib.
20. Id. pp. 404 - 405
21. Id. p. 405
22. Carbonell, op. cit., p. 61
23. Sánchez Bringas, op. cit., p. 407
24.Id. p 408
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