 Foto: Imagebank.com |
Diferencias cualitativas y cuantitativas entre el proceso y la mediación. Por: Lic.Catedrática Bertha Del Rosario Espino Ledesma |
I N T R O D U C C I Ó N
Aún cuando se han utilizado desde épocas muy antiguas, en los últimos tiempos aparecieron en la escena jurídica mexicana los medios alternos para la solución de conflictos y específicamente la mediación y la conciliación. Esta aparición se formaliza con el reconocimiento estatal y con la creación de diversas instancias que los utilizan. Sus impulsores los publicitan como una forma ideal para garantizar un mejor acceso a la justicia y disminuir el número de los litigios a los que se enfrentan los diversos tribunales. Esto ha llevado a la consideración general de que la mediación y la conciliación solamente tienen ventajas cuantitativas respecto al medio de resolución establecido formalmente por el Estado: el proceso.
Nosotros consideramos que la sola economía en dinero y en tiempo es una justificación importante pero nos cuestionamos si solamente representan estas ventajas. Por ello nos avocamos a investigar las diferencias de fondo entre la mediación y el proceso como formas reconocidas por la Ley para resolver conflictos de carácter jurídico.
Presentamos los resultados de nuestras indagaciones en el presente trabajo, en el que iniciamos describiendo brevemente algunos elementos del conflicto, para luego señalar diversas formas de solucionarlo, conceptuando especialmente el proceso y la mediación, para, finalmente, señalar las diferencias entre estos dos modos de resolver controversias.
¿QUÉ ES EL CONFLICTO?
El conflicto es inherente a la interacción humana. Se presenta en todos los grupos sociales, en todos los entornos socioeconómicos, en las relaciones interpersonales o grupales y en personas de todas las edades.
La palabra conflicto viene del latín conflictus, que es un compuesto del verbo fligere, que significa chocar. Según el diccionario Larousse, conflicto es un choque, un combate; una lucha o antagonismo.
Marinés Suárez define el conflicto como “Un proceso interaccional, que como tal nace, crece, se desarrolla y puede a veces transformarse, desaparecer y/o disolverse, y otras veces permanecer estacionario; que se co-construye recíprocamente entre dos más partes, (entendidas como personas, grupos grandes o pequeños, en cualquier combinación), en el que dominan las acciones antagónicas sobre las cooperativas, (pudiendo llegar este antagonismo hasta la agresión mutua), donde las personas que intervienen lo hacen como seres totales con sus acciones, pensamientos, afectos y discursos”.
Los conflictos son formas de interacción social que implican la presencia de por lo menos dos partes y que tienen su origen en una diferencia, real o aparente, de intereses, deseos o aspiraciones que se presentan como incompatibles y que llevan a los participantes a enfrentarse en el intento de lograr su objetivo. Es decir, los conflictos se componen de las acciones de dos o más partes que guardan alguna relación entre sí y que contienden por el control de bienes o materiales escasos o de recursos simbólicos (tales como la fama, el prestigio, el honor, etcétera).
A decir de Ma. Guadalupe Márquez el conflicto se manifiesta como una incompatibilidad entre conductas, percepciones, objetivos y/o afectos entre individuos y/o grupos, que definen estas metas como mutuamente incompatibles.
Tradicionalmente, se ha considerado al conflicto como una disfunción social, es decir, como una desviación del estado normal de las actitudes y comportamientos humanos que puede y debe ser eliminada a través de diferentes medios: educación, formación, normas, etc.
Así, a lo largo de la historia, los diversos sistemas sociales se pueden clasificar en dos tipos: los que no toleran el conflicto y cuando llega a surgir, lo hace tan violentamente que puede ocasionar el desmoronamiento de la sociedad; y los sistemas sociales en los que el conflicto aparece frecuentemente, por lo que no es acumulativo y se evita la ruptura del consenso social. Entonces, el conflicto cumple tres funciones principales:
- Como refuerzo de la identidad de los grupos enfrentados.
- Reforzar la cohesión interna de los grupos en conflicto.
- Aproximar a los beligerantes, luego de dirimir su conflicto de acuerdo con las reglas socialmente aceptadas, restableciendo las relaciones interpersonales.
- Al presentarse el conflicto, se busca resolverlo. Las diferentes alternativas de solución aceptadas, comprendidas o valoradas por los participantes, es un factor importante de cómo se expresa y se desarrolla un conflicto. Las posibilidades de resolución a menudo dependen de las propias creencias y actitudes sobre las relaciones, la fuerza con que se concentre en las metas, las características personales y la comodidad que se sienta respecto a la asertividad y la agresión.
- En la actualidad se ha dado una nueva connotación al conflicto: una concepción positiva. “Cuando el conflicto se entiende como una posibilidad de crecimiento y de cambio, se convierte en la base para generar soluciones participativas, satisfactorias y creativas” Esta nueva connotación implica el análisis del conflicto. La capacidad de analizar conflictos permite tener una mejor dimensión del conflicto y posibilidad de solución. “Es más probable que se de una resolución satisfactoria de un conflicto cuando:
Los involucrados comprenden las necesidades subyacentes a las que hay que dar respuesta.
- Su finalidad es explotar los intereses de todos.
- Se distinguen las posiciones de los intereses.
- Los intereses, más que suponerse, se definen.
- Los intereses, no las posiciones, son el centro de discusión y respuesta.
- Se consideran los intereses en conflicto como un problema compartido a ser resuelto en común.
Se reconocen y entienden las diferencias culturales”.
Etapas del conflicto: En el contexto anterior, es decir, analizando adecuadamente el conflicto y buscando las mejores alternativas de solución, el conflicto presenta las siguientes etapas:
1.CONOCIMIENTO: Los involucrados identifican necesidades o valore incompatibles, y fijan su posición ante ellas. Se da una confrontación cargada de un alto contenido emocional: sentimientos de ira, miedo, agresión o ataque.
2. DIAGNÓSTICO: Su finalidad es identificar la naturaleza del conflicto: si se trata de un conflicto de bienes o de valores.
3. REDUCCIÓN: Implica la aceptación mutua de las diferencias, se busca que las partes reconozcan su responsabilidad en el conflicto y que puedan transformar sus actitudes destructivas en un reconocimiento del otro y sus necesidades.
4. SOLUCIÓN DEL PROBLEMA: Las partes trabajan para construir una solución satisfactoria basada en la idea ganar-ganar.
5. CONSTRUCCIÓN DEL ACUERDO FINAL: Las partes aceptan cumplir voluntariamente con las alternativas de solución que consideraron mas adecuadas.
MEDIOS DE SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS
Los diferentes medios que se han utilizado para resolver conflictos de intereses jurídicamente trascendentes se han clasificado en tres grupos: la autotutela, la autocomposición y la heterocomposición.
1. AUTOTUELA: También llamada autodefensa, es una forma primitiva de dirimir controversias. Se caracteriza por la acción directa que emprende el involucrado en un conflicto para satisfacer sus intereses vulnerados. Consiste en imponer la pretensión propia en perjuicio del interés ajeno. En nuestro país, en la actualidad, la autotutela está prohibida en el artículo 17 de la Constitución y solo se permite excepcionalmente en algunos casos expresamente señalados en la legislación: legítima defensa, situación grave o peligrosa, estado de necesidad, ejercicio de un derecho, etc. Aún cuando estas soluciones son permitidas, la evolución cultural permite otras que dan resultados más satisfactorios.
2. AUTOCOMPOSICIÓN: Aparece como un medio mas civilizado para resolver conflictos que consiste, como su nombre lo indica, en que los mismos involucrados busquen la solución, ya sea a través de la renuncia o del reconocimiento de las pretensiones de la parte contraria. Se ha clasificado en tres tipos: la renuncia a la acción procesal, el allanamiento y la transacción. Estas diversas formas de autocomposición implican el sacrificio del interés de una de las partes y generalmente no resuelven totalmente el conflicto.
3. HETEROCOMPOSICIÓN: Se presenta cuando el conflicto se resuelve por un tercero ajeno al conflicto. Este tercero puede ser designado por las partes o estar determinado en la legislación. Existen diferentes métodos heterocompositivos: el proceso, el arbitraje, la conciliación, la mediación, y otros. La forma de heterocomposición la determina el grado de participación que tiene dicho tercero en la solución, esto es, si resuelve él mismo, propone soluciones y las partes deciden o si solo facilita que las partes encuentren la solución. En los siguientes apartados nos ocuparemos de detallar la intervención del tercero en el proceso y la mediación.
EL PROCESO: Cuando el ordenamiento jurídico es vulnerado y se transgreden los derechos de otro surge el conflicto y la misma Ley prevé la instancia adecuada para su solución: el proceso. Esta institución jurídica ha sido objeto de múltiples estudios, pero para el efecto de nuestro estudio solo señalaremos una concepción general y sus desventajas en la solución del conflicto. Alcalá Zamora l define el proceso como “un dialogo verbal o escrito, entre unas partes que piden y un juzgador que decide”. Estos procesos instituidos son predominantemente adversariales y litigiosos. “Cuando el conflicto es analizado desde una perspectiva jurídica, el Derecho cumple una doble función preventiva y coactiva o sancionadora.” En la actualidad el proceso ha presentado una serie de circunstancias que han significado la pérdida de confianza de los ciudadanos en esta instancia: la demora judicial, la falta de seguridad y certeza de los ciudadanos, etc. Así, “la sentencia cuando se produce es incierta, farragosa y hasta, en algunos casos, injusta.”
Desventajas del proceso como medio de solución de conflictos: La forma en que se desarrollan los procesos en la actualidad ha presentado las siguientes desventajas:
Los litigios pueden favorecer la discordia, agudizando las diferencias entre las partes. El conflicto vulnera diversos intereses, que no solamente están relacionados con la reparación del daño o el cumplimiento de obligaciones jurídicas. Generalmente el conflicto afecta a las partes en su aspecto emocional y hasta en su aspecto psico social, por lo que al enfrentarse adversarialmente en el proceso se agudizan sus diferencias, lastimando seriamente o rompiendo definitivamente la relación que existía entre ellas. (Amistad, lazos familiares, compadrazgo, vecindad, etc.) Y sobre todo, que al término del proceso generalmente hay un ganador y un perdedor.
Los intereses quedan sujetos a la incertidumbre de su resultado final en un proceso: Esto por la gran cantidad de situaciones que se pueden presentar en él: la preparación y paradigmas del juzgador, presiones de orden político o social, capacidad de los abogados, etc.
Elevado costo y prolongada duración de los juicios: lo que aumenta el costo emocional en las partes.
LA MEDIACIÓN: “Es la negociación facilitada por un tercero capacitado e imparcial.” “Es un procedimiento no adversarial, pacífico y cooperativo de solución de conflictos. Su propósito es lograr un acuerdo rápido y una instancia voluntaria. La mediación presenta las siguientes características definitorias:
a. Voluntariedad. En principio, son las partes en conflicto quienes deciden si quieren o no involucrarse en un proceso de mediación. Dado el carácter voluntario del procedimiento, las partes pueden poner fin a la mediación cuando así lo deseen, así como también puede hacerlo el mediador cuando considere que no es posible avanzar en una solución o que el conflicto en particular requiere de algún otro procedimiento para su resolución. También, por el carácter voluntario del procedimiento, las partes pueden rechazar las recomendaciones del mediador o incluso establecer que éste no realice ningún tipo de recomendación sobre la solución del conflicto.
b. Flexibilidad del procedimiento. Siempre que en la mediación se respeten los principios fundamentales vinculados a la autonomía de la voluntad, y no se trate de un procedimiento legalmente establecido, las reglas que lo rigen pueden aplicarse con plena libertad. Sin embargo, existe un "patrón" mínimo que conviene no dejar de lado, es decir, un conjunto de reglas que permiten aumentar las probabilidades de conseguir acuerdos exitosos.
Dichas reglas versan fundamentalmente sobre la duración del procedimiento; el establecimiento de una agenda de negociación; y la organización del diálogo entre las partes y con el conciliador o el mediador.
c. Confidencialidad. Uno de los objetivos principales de los procesos de conciliación o mediación es detectar los intereses de las partes y eliminar todo escollo para lograr un acuerdo cooperativo. Sin embargo, cabe advertir que el poder del mediador sobre las partes es nulo; no tiene imperium alguno para imponer soluciones, por lo que este procedimiento debe ofrecer a las partes todos los incentivos posibles para que sean ellas quienes logren un acuerdo. En esta línea de pensamiento se incluye a la confidencialidad de toda la información que las partes empleen antes y durante el procedimiento como parte esencial de la mediación.
La buena fe, la confianza y el convencimiento de que el intercambio directo de propuestas es lo que lleva a un acuerdo duradero son los pilares de la mediación. Así, un requisito ineludible de dicho procedimiento es que las partes y el mediador puedan comunicarse con total libertad. Para ser efectivo, el tercero imparcial debe poder solicitar información y hacer preguntas que no serían contestadas si existiera el peligro de su utilización posterior fuera de contexto. La información que intercambian las partes debe estar protegida de alguna manera; ocurre habitualmente que en el desarrollo del proceso aparecen temas totalmente desconocidos por alguno de los participantes y cambian la perspectiva de la cuestión. Para proteger esa información y garantizar que no filtrará a terceros ajenos al procedimiento, las partes, sus asesores, abogados y el conciliador o mediador firman una cláusula de confidencialidad antes de iniciar el proceso. Esa cláusula protege tanto al tercero que conduce el procedimiento como a las partes, y explícita que ninguno de ellos revelará a terceros lo sucedido en las reuniones de conciliación o mediación. También se debe hacer hincapié en que el mediador no puede ser llamado como testigos en un juicio posterior entre las partes que verse sobre cuestiones tratadas en el procedimiento.
Etapas de la mediación: Típicamente las etapas de una mediación, aun cuando reciban nombres distintos, son las siguientes:
Audiencia inicial. Todo procedimiento de mediación debe incluir una audiencia inicial donde el mediador explica el procedimiento a las partes antes de comenzar a adentrarse en él, y se asegura que ellas desean iniciar la mediación a través de la firma de un acta circunstanciada. Se cumple así la doble función de ordenar el proceso y de permitir a las partes controlar el respeto de las reglas acordadas. En esta primera etapa, se crea la estructura del procedimiento, así como la confianza necesaria para iniciar con ánimo cooperativo la búsqueda de una solución que satisfaga a ambas partes. Asimismo, en esta audiencia las partes presentan al mediador sus posiciones iniciales sobre el conflicto, así como sus expectativas de solución.Reuniones de trabajo. Usualmente, las reglas de mediación prevén la realización de diversas reuniones sucesivas entre las partes y el mediador, así como reuniones de trabajo entre alguna de las partes y el mediador, donde se plantean los hechos y se intenta aislar el conflicto de problemas adyacentes. Usualmente estas reuniones se llevan a cabo conforme a la agenda de negociaciones establecida en la audiencia inicial y se centran en la evaluación del conflicto. En esta etapa la intervención del mediador se enfoca en brindarle a las partes las herramientas de evaluación del conflicto, como es la identificación de la naturaleza del conflicto, su duración y la rigidez de las posiciones de las partes.
Audiencia de resultados. Después de ser evaluados los puntos de conflicto, generalmente se convoca a una audiencia donde se presentan las posibles soluciones a la disputa y se intentan las negociaciones finales. Si en esta audiencia las partes consiguen llegar a un acuerdo que las satisfaga, entonces firmarán un acta circunstanciada, que hará las veces de un convenio, con la firma del mediador como testigo. Por el contrario, si las partes no consiguen un acuerdo, el mediador deberá asentar tal hecho dando por concluidos sus oficios.
Es importante hacer notar que cada Centro de Mediación podrá establecer sus propias reglas, adaptarlas a su estilo y a la naturaleza de los conflictos que tratan con el fin de lograr comportamientos cooperativos.
DIFERENCIAS CUALITATIVAS Y CUANTITATIVAS ENTRE MEDIACIÓN Y EL PROCESO: Entre las ventajas que presenta la mediación encontramos:
a) En este mecanismo se presta atención a los intereses de las partes en conflicto, y no solamente a sus derechos y obligaciones, obteniendo con ello mayores beneficios. Así, lo importante es que ambas partes ganen algo en esa solución.
b) La mediación tiene también impacto positivo en la relación futura de los contendientes, porque fomenta la transigencia, la tolerancia y la negociación ante la posibilidad de un futuro conflicto de intereses de carácter judicial; desaparece el juez como autoridad, lo cual desinhibe a las partes para poner en la mesa de las discusiones toda la información necesaria sobre los verdaderos intereses que subyacen en la litis;
c) El tercero imparcial que interviene suele ser un especialista en la materia objeto de la controversia;
d) Sus procedimientos observan mayor flexibilidad, pues la solución de las diferencias tienden a ser negociadas, es decir, una de las partes no es enteramente dueña de la razón en perjuicio de la otra, lo que permite la celeridad y la escasez de formalismos;
e) Generalmente la mediación es gratuita y más económica que el proceso, al no requerirse del patrocinio privado de un profesional para una defensa adecuada de intereses en la mayoría de los casos, y
f) Los breves tiempos de respuesta, son notoriamente más reducidos que los observados en procedimientos seguidos ante tribunales.
Ventajas de los medios alternos: Para Wistano L. Orozco, José Roldán Xopa, las ventajas de los medios alternos de solución de controversias son las siguientes:
1. Puede ayudar a resolver el problema de la saturación de los sistemas de administración de justicia al liberarles de un importante cúmulo de asuntos. De tal forma, se suele pensar que la mediación produce un ahorro de los recursos de las partes en conflicto, así como de los recursos públicos destinados a la administración de justicia, dadas las siguientes tres razones:
En primer lugar, la mediación es considerada como más eficiente en términos de plazos y recursos financieros que los medios jurisdiccionales de solución de controversias;
En segundo lugar, se entiende que la mediación privilegia el compromiso mutuo y permite la continuidad de las relaciones de las partes, con lo que se reducen litigios futuros; y,
En tercer lugar, se presupone que este mecanismo fomenta la participación activa de los verdaderamente afectados por el conflicto en la búsqueda de solución a éste.
2. La mediación da cuenta de la naturaleza específica de cada clase de conflictos y propone un procedimiento determinado para cada tipo de disputa, donde un experto en la materia será el encargado de acercar a las partes a su solución. En este punto específico se suele argumentar que no se requiere ser un experto en cuestiones jurídicas para conducir un procedimiento de solución alterna de conflictos, sino un especialista en la materia del conflicto que, con entrenamiento suficiente, podrá conducir el procedimiento alterno de la mejor forma posible.
3. Para el movimiento de medios alternos de solución de controversias, estas pueden ser resueltas no sólo más eficientemente, sino también de forma más justa, a través de un acuerdo privado entre las partes, ya que es posible transformar el conflicto en cooperación. En este sentido, se descalifica al sistema jurisdiccional, porque privilegia el conflicto entre las partes por encima de la cooperación.
4. En los procesos jurisdiccionales la necesaria intervención del juzgador, así como la de distintos intermediarios jurídicos de las partes —abogados, asesores, gestores y peritos—, presupone no sólo una terrible desconfianza sobre la capacidad de las partes para alcanzar un acuerdo cooperativo, sino que también implica el aumento de los costos de transacción, lo que produce un incremento en los costos finales para la solución del conflicto.
Específicamente en relación al proceso, la mediación presenta las siguientes ventajas y diferencias:
1. Puede apoyar y complementar la reforma de los tribunales. La mediación puede ser utilizada por los tribunales para probar procedimientos novedosos que eventualmente podrían ser integrados a los ya existentes y que permitirían manejar casos que usualmente son resueltos por los tribunales, pero que serían más eficientemente solucionados de manera alterna.
2. Sirve para evitar algunas de las ineficiencias y descréditos de los tribunales. La mediación pueden constituir un foro alternativo para solucionar conflictos cuando los tribunales tienen debilidades institucionales y fallas como dilación en los procedimientos, corrupción, recursos inadecuados, etc. En este sentido, la mediación y otros medios alternos pueden funcionar como medidas de acceso a la justicia para poblaciones desprotegidas que no tienen un acceso realmente garantizado a los tribunales.
3. Ayuda a democratizar el acceso a la justicia para los grupos socialmente desaventajados. Como hemos dicho, la mediación y otros medios alternos pueden ser una herramienta eficiente para la solución de conflictos étnicos, públicos y culturales, ya que reducen los costos asumidos por las partes, además de reducir la formalidad de los procesos legales formales, que es una de las características que frecuentemente desincentiva su uso, y por lo mismo pueden superan barreras materiales para el acceso de los grupos socialmente desaventajados a la administración de justicia, como por ejemplo, en los casos del analfabetismo. La mediación puede ser diseñada de tal forma que se base en representaciones orales; eliminando así la necesidad de documentos escritos o de mecanismos formales de aplicación.
4. Los centros de justicia alterna pueden ser establecidos, con un bajo costo para la administración de justicia, en lugares donde no existen tribunales o donde su costo de instalación sea muy alto. A la par, los medios alternos para resolver conflictos pueden contrarrestar la discriminación y los prejuicios a los que se enfrentan los grupos socialmente desaventajados en los sistemas formales por razones de lengua y costumbres.
5. Estos medios ayudan a incrementar el compromiso civil y crear procesos públicos que faciliten la reestructuración económica y otros cambios sociales. Los medios alternos de solución de controversias pueden ser utilizados para facilitar el desarrollo y los cambios sociales impulsando el compromiso civil con el Estado de derecho y la administración de justicia, pues aumentan la satisfacción pública con las soluciones institucionales de los conflictos y sirven como herramientas de inclusión de grupos desprotegidos. Los métodos alternos de solución de conflictos pueden ser diseñados para prevenir el conflicto y así reducir el nivel de tensión social, con lo que es posible evitar el daño que produce una sociedad litigiosa a su propio desarrollo.
C O N C L U S I Ó N
La utilización de los medios alternos conlleva a un cambio social que “opere en la fibra humana antes que en el tejido económico imperante.” Siguiendo las ideas de María Carme Boqué, diremos que una concepción simplista nos lleve a considerar a los medios alternos como una vía secundaria de conducción de conflictos, siendo la vía principal el proceso, una reflexión más detallada nos muestra los innumerables valores comprendidos en éstos. No solamente debe considerárseles como “un producto bueno, bonito y barato que aligera a los tribunales del amontonamiento de casos endientes prometiendo, a su vez, una solución de conflictos rápida y a la medida del consumidor.” Los medios alternos permiten el reconocimiento y revaloración de las personas, por lo que contribuyen a crear una red de relaciones interpersonales libes y vinculantes que pueden llevar a la sociedad hacia un liderazgo democrático, autónomo y solidario, activo y responsable de los procesos de evolución personal colectiva.
La diferencia entre los medios alternos de solución de conflictos (mediación y conciliación y el proceso va mucho más allá de simplemente tiempo y dinero. Las ventajas que representan estos medios implican una solución integral del conflicto, es decir, resarcimiento de las cuestiones jurídicas, emocionales y psicológicas que implica, por lo que se traduce, individualmente en individuos socialmente adaptados y conscientes de su responsabilidad social que redundan en una implementación de la cultura de paz.
La implementación de los medios alternos no ha sido fácil, es un proceso que se ha iniciado en nuestro país y que implica, sobre todo, un cambio de paradigma entre todos los ciudadanos: En primer lugar reconociendo la connotación positiva del conflicto y en segundo lugar, dejando nuestro espíritu combativo para transformarlo en un espíritu cooperativo. El reto es grande y requiere de educación y reeducación, pero vale la pena el esfuerzo, toda vez que como ya indicamos en el presente trabajo, los beneficios son inmensos.
BIBLIOGRAFÍA Y FUENTES
Márquez Algara, Ma. Guadalupe, Mediación y Administración de Justicia, Universidad Autónoma de Aguascalientes, México, 2004
Wistano L. Orozco, José Roldán Xopa, Estudio sobre justicia alternativa en el Distrito Federal, Revista Este País, 2002
Soleto Muñoz Helena y Otero Parga, Milagros (Coordinadoras), Mediación y solución de conflcitos, Tecnos, Madrid, 2007
Vargas Viancos y Gorjón Gómez, coordinadores, Arbitraje y mediación en las Américas, CEJA – JSCA, Santiago, Chile, 2003
Salgado Ledesma, Eréndira, Medios Alternos De Resolución De Controversias, Una Opción Para Modernizar La Administración De Justicia, artículo en Internet
Boque Torremorell, Maria Carme, Cultura de mediación y cambio social, Gedisa editorial, Barcelona, España, 2003
· Memorias del foro “La mediación como sistema alternativo de solución de conflcitos con aplicaciones en seguridad pública” SSP, México, 2005
Pacheco Pulido, Guillermo, Mediación, cultura de la paz, Porrúa, México, 2004
 |
|---|