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Por: Lic. Ilya Elizabeth Guerrero Contreras |
INTRODUCCIÓN
DEFINICIÓN DE LA MEDIACIÓN:
La palabra mediación deriva del latín medius-medium, que significa “en el medio” y se ha definido como un proceso de resolución cooperativa del conflicto, en que dos o más partes en disputa reciben ayuda de uno o más terceros imparciales “mediadores” para comunicarse y alcanzar por sí mismos un acuerdo mutuamente aceptable sobre los temas en disputa.
Internacionalmente se habla de mediación entendiéndose ésta como un término genérico y que se usa este método para resolver disputas en muchas esferas diferentes: civil, comercial, en el divorcio, en disputas familiares, en la salud, educación, empleo, sistema de justicia penal, y disputas internacionales.
LA MEDIACIÓN SUS ORíGENES Y SU DESARROLLO.
Con frecuencia se considera la mediación como una novedad, auque en realidad tiene una historia muy larga en muchas civilizaciones y culturas diferentes. En China, ya en el siglo V A.C., Confucio instaba a las personas a usarla en lugar de ir a un tribunal, con la advertencia de que la litigación causaba resentimiento en los disputadores y les impedía cooperar entre sí. Por tanto, recomendaba que en lugar de pleitear, encontrasen un pacificador neutral que les ayudase a alcanzar un acuerdo.
En algunos países, la mediación es el medio habitual de arreglar disputas, e incluso se ha instaurado como obligatorio. En la China moderna, con más de mil millones de habitantes, tiene casi un millón de mediadores. La oferta se encuentra disponible por todas partes y habitualmente se derivan a mediación las disputas familiares.
El fallecido Konrad Zweigert y Hein Kotz, profesor de la Universidad de Hamburgo y director del instituto Max Plank de Derecho Internacional Privado y Comparado, respectivamente señalan, que la mayoría de los conflictos en la sociedad japonesa se resuelven, en estricto respeto a sus antiguas prácticas jurídicas, a través de procedimientos conciliatorios entre las partes.
Como ejemplo puede decirse que en el caso de los divorcios en Japón, gracias a la mediación de terceros, “no es necesario recurrir a los tribunales y al mandato judicial, con excepción de los casos raros en que las partes no pueden llegar a un acuerdo. Si las partes concuerdan en sus exigencias, el divorcio es efectivo tan pronto como se comunique el acuerdo a la oficina del Registro Civil incluso en el caso de controversias derivadas del cumplimiento de contratos, los abogados y los juzgados japoneses se consideran como último recurso, que es considerado como rudimentario y áspero.
A partir de la década de los ochenta, en los países de América Latina y el Caribe, se generó una toma de conciencia en la opinión pública sobre la necesidad de modernizar el sistema de administración de justicia para darle mayor credibilidad, transparencia, celeridad e imparcialidad. Entre las medidas diseñadas para realizar estas reformas, se han adoptado los Medios Alternativos de Solución de Conflictos también conocidos como Mecanismos Alternativos de Resolución de Conflictos. Al hablar de Mecanismos Alternativos de Resolución de Conflictos, estamos haciendo referencia a procesos de negociación, mediación, conciliación, arbitraje, e inclusive a la equidad como procedimientos para la resolución de conflictos, tanto judicial como extrajudicialmente, lo que necesariamente implica cambios de paradigmas fundamentales (rincón 2001).
En primer lugar, la promoción de estos mecanismos involucra la formación de una nueva forma de la justicia y es una manera diferente de que los ciudadanos participan en la administración de justicia y estos mecanismos, amplían la oferta y las formas de cómo resolver diferentes tipos de conflictos de manera más adecuada y sin menos dolor.
LOS BENEFICIOS DE LA MEDIACIÓN EN COMPARACIÓN CON LA LITIGACIÓN.
La mediación se concibe como un medio para fortalecer en los participantes su capacidad de tomar sus propias decisiones y de llegar a acuerdos por ellos mismos.
Las partes tienen derecho a conocer cuáles son las diferencias entre la litigación y la mediación antes de quedar atrapados en largos procedimientos judiciales de confrontación, de manera que puedan elegir con la suficiente información, y conscientes de sus costos económicos y emocionales.
La mediación es uno de los varios procesos que pretende el arreglo de los conflictos, entre los cuales se incluyen la negociación y el arbitraje. Estos procesos se agrupan bajo el amplio título colectivo de Resolución Alternativa de disputas siendo sus siglas RAD, debemos de entender la gran diferencia que existe entre negociación directa, arbitraje, y mediación ya que cada una de ellas se desarrolla de diferente forma en el momento del conflicto.
LA NEGOCIACIÓN DIRECTA, es un proceso bilateral en donde las partes negocian entre sí, sin pedir a otras personas que dirijan o favorezcan sus conversaciones. En separación y divorcio, muchas parejas diseñan en gran medida sus propios arreglos, aunque después sus arreglos deban de ser ratificados por la autoridad judicial o administrativa correspondiente.
NEGOCIACIÓN DIRECTA
JUAN-->EVA.
NEGOCIACIÓN INDIRECTA. Es difícil que las partes negocien directamente entre sí, después de la ruptura de su relación, ya que, a menudo, también se ha quebrado la comunicación entre ellos. Lo habitual es recurrir a los abogados.
NEGOCIACIÓN INDIRECTA A TRAVÉS DE ABOGADOS.
JUAN-->ABOGADO DE JUAN-->ABOGADO DE EVA-->EVA
ARBITRAJE: Cuando las partes en una disputa deciden ir al arbitraje, piden a uno o a varios expertos independientes que dicten una resolución o emitan una recomendación llamada “laudos” una característica de este sistema es que las audiencias son privadas y las partes pueden decidir sobre aspectos del procedimiento, como el registro de las actuaciones.
ARBITRAJE.
JUAN-->ABOGADO DE JUAN<-->ABOGADO DE EVA--> EVA.
A través de la mediación se facilita el llegar a acuerdos que sean estructurados y duraderos, acuerdos que se cumplan y que traigan a ambas partes satisfacción subjetiva y ventajas objetivas.
La ideología de la mediación, radica en no patrocinar relaciones adversas para favorecer el comportamiento colaborativo de las partes.
Derek Bok, rector de la Universidad de Harvard, a quién incluyo aquí a modo de cita, afirma: Presiento que a lo largo de la próxima generación, las grandes oportunidades de la sociedad consistirán en hacer uso de las inclinaciones humanas hacia la colaboración y el compromiso en lugar de estimular nuestras tendencias a la competencia y la rivalidad.
Cuando se presentan las partes a solicitar la mediación, el mediador debe de distinguir que el conflicto se encuentra en las historias que cuenta cada una de las gentes, las cuales, a su vez, dependen de cómo cada una de ellas percibe el conflicto. La forma en que cada uno percibe está en las narrativas y también en cómo está construido el conflicto, porque la narrativa abre un espacio que esta relacionado en la medida que ninguna narrativa se da aislada; una depende de la otra, y es en ese espacio relacional donde se da la mediación.
Para deconstruir el conflicto, es necesario que el mediador entienda las narrativas de cada una de las partes, y para ello es necesario conocer su estructura.
Todos los conflictos tienen su origen en diferencias entre personas y estos se mantienen mientras subsista tal diferencia.
Cada persona tiene paradigmas diferentes, diversas mentalidades, criterios, y puntos de vista distintos, perspectivas, enfoques y percepciones diferentes es decir cada cabeza es un mundo.
La mediación en casos de violencia ha sido vista como un contexto adecuado para negociar el perdón, sobre todo en lo que se refiere a lo familiar.
LA MEDIACIÓN EN LOS DIVORCIOS.
DIVORCIOS.
Recordemos que las leyes son una obra humana, sólo los hombres y las comunidades legítimamente establecidas son responsables de las normas jurídicas que los rigen; siendo en su propia aplicación y cumplimiento donde se manifiesta socialmente su aceptación y aplicabilidad. Es por ello que me he permitido hacer una propuesta a uno de los conflictos más lastimosos y dolorosos como son los divorcios.
La familia es la más importante de las instituciones sociales, constituye un elemento clave para el desarrollo de la sociedad, e incluso es anterior al orden jurídico, el que debe resguardarla porque después de la persona, es el núcleo familiar el fin primordial del estado.
Entendamos que la familia es un sistema vivo y abierto y se encuentra ligado e intercomunicado con otros sistemas como el biológico el psicológico, el social, y el ecológico.
La familia es la célula primaria en la que se aprende a relacionar con los demás y la forma de resolver los conflictos que se presentan.
Conforme al artículo 322 del Código Civil del Estado de Guanajuato. El divorcio disuelve el vínculo del matrimonio y deja a los cónyuges en aptitud de contraer otro.
Los efectos definitivos en el juicio de divorcio, son desde luego los de mayor trascendencia, porque se van a referir ya a la situación permanente en que quedarán los divorciados, sus hijos y sus bienes, una vez ejecutoriada la sentencia de divorcio.
No debemos olvidar que tramitar un divorcio ante un Juez de lo Civil, implica el deber de estos de juzgar y aplicar la ley, valorar, ordenar y decidir como resolver
Para que se de un divorcio conforme a nuestras leyes, tendremos que partir de un delito, de los que marca nuestro código civil en su artículo 323 el cuál contempla XVIII causas por las que se puede tramitar, pero en ningún momento hace mención si existió la intención de una de las partes de causar daño al cónyuge inocente, si existía la intención en el culpable de causarlos, o si existió la intención de una de las partes que se le escuchara fuera de los tribunales para poder tomar esa decisión, ni tampoco se tomó en cuenta una propuesta de los padres para ver la situación en que quedarían los hijos, es exclusivamente el juez quién determina cuanto hay que dar de pensión, la custodia de los menores en que padre va a recaer, y nunca se toman en cuenta los sentimientos de los hijos por el dolor que están atravesando en el tiempo de divorcio de los padres.
El problema ético en el divorcio.- El problema ético del derecho familiar es obviamente de mayor trascendencia desde el punto de vista valorativo, en el caso específico del divorcio implica una solución contraria a los principios morales, y así es como generalmente se le ha considerado. Se ha pensado que el divorcio fomenta la inmoralidad en las relaciones familiares y que viene a constituir un principio de disolución de la familia misma, para a su vez motivar después, la corrupción de los hijos.
En muchas ocasiones no es verdad que sólo por voluntad de los consortes, sin motivo justificado, por no existir una causa seria, se disuelva el matrimonio, sino que para evitar el escándalo y para no dar a conocer públicamente una conducta inmoral o vergonzosa, se adopta la forma del divorcio voluntario. Principalmente para proteger a los hijos, para que no conozcan el hecho grave, inmoral o delictuoso en que ha incurrido alguno de los padres. En este aspecto, sí podemos justificar el divorcio voluntario, pero se lleva el peligro de que se abuse, como ocurre en México, porque puede ser una manera de disolver el vínculo matrimonial, sin que exista un motivo, sino el deseo de uno de los cónyuges o en ambos de contraer nuevo matrimonio.
Cuando se tramita el divorcio ante los tribunales, se presentan varias desventajas para los hijos, como son: 1.- Temor de verse forzados a elegir con cuál de sus padres van a vivir 2.- Los padres aleccionan a los hijos cuando estos tienen que comparecer ante los tribunales y les aconsejan que decir.-3.- Los padres se enfadan con los hijos cuando los escuchan declarar ante los tribunales y se da en esos momentos una ruptura entre el progenitor y el hijo.-4 Los niños se pueden sentir presionados en la expresión de sus sentimientos y opiniones.5.- La incapacidad de los padres para manejar su dolor frente a los hijos.
Los papeles y estrategias de los hijos en los conflictos de sus padres.
En muchas ocasiones los niños son como espectadores pasivos que quedan fuera de las riñas de sus padres. Pero cuando mayor es la desavenencia entre los padres, más probabilidades hay de que los niños y los adolescentes se vean implicados en ellas. El niño puede quedar atrapado en un triángulo emocional en donde los conflictos de los padres se canalizan a través de una triangulación. Los niños pueden mostrar reacciones que parecen manipuladas o dirigidas a llamar la atención, los chicos intentan arreglar las cosas a su manera, según sus propias exigencias y capacidad de comprensión o tratan de proteger a sus padres como a ellos mismos. Es por eso que los hijos recurren a varios tipos de conducta que pueden ser los únicos medios a su alcance para expresar lo que no pueden traducir en palabras.
La familia que llega al divorcio no tiene claro lo que quiere y las consecuencias que vienen después sino que en esos momentos solo le interesa salir ganador y que sea declarado perdedor la otra parte.
Nos debe de quedar claro que no porque se tramitan los divorcios ante un tribunal se van a resolver todos los problemas, una vez que se dicte la sentencia, y cause ejecutoria, la parte ganadora piensa que ya todo está resuelto y que el cónyuge perdedor, cumplirá fielmente a lo que fue sentenciado, pero desgraciadamente empieza un calvario cuando la otro parte no cumple y los problemas continúan afectando más a los hijos.
Cuando entre los padres no se resuelve el conflicto, esto puede perjudicar enormemente a los hijos, porque los hijos empiezan a cambiar su conducta, no estudiando, mostrando un desinterés al medio que lo rodea, necesidad de un psicólogo, resistencia de visitar al padre o a la madre
Debemos aceptar, que la mediación en los divorcios, promueve un comportamiento más ético y civilizado de los integrantes de ella, originando significados y valores compartidos favoreciendo conductas autónomas y obteniendo que sus integrantes actúen según los compromisos que han acordado haciéndose responsables tanto de sus diferencias como de la forma de resolverlas, y evitar la parcialidad judicial que, al resolver, siempre perjudicará a una de las partes, mecanismo que se ha implantado en los últimos años alrededor del mundo y, por supuesto que México no es la excepción.
La determinación de separarse o divorciarse, es más de carácter unilateral, tomada por uno de los esposos y a la que el otro tiene que acomodarse, por consiguiente los mediadores en materia de lo familiar, tienen que ser muy delicados en abordar las discordancias sobre los problemas de manera imparcial, con el objeto de no quedar como aliados del compañero que quiere el divorcio o del que desea la reconciliación.
Cuando una pareja quiere divorciarse, y llega a solicitar el servicio de la mediación, es que está viviendo un momento de transición en donde todo el sistema interno está afectado, está tomando una de las decisiones más difíciles de afrontar, ya que significa una experiencia dolorosa que genera una fuerte carga de sufrimiento para todos los implicados, que suele vivirse como un fracaso, frustración, engaño, abandono etc. Y en una escala de eventos vitales estresantes el divorcio ostenta la segunda puntuación más alta próxima a la muerte del esposo.
El desempleo y el encarcelamiento se valoran como menos estresantes que el divorcio. Pero debemos hacernos la siguiente reflexión ¿Hasta qué punto puede esperarse que las personas tomen decisiones fundamentales en un momento de gran dolor y vulnerabilidad emocional? ¿En verdad la mediación será la más adecuada para llegar al acuerdo que las partes necesitan? ¿Las parejas llegarán a encontrar la paz por medio de este sistema?.
Estas preguntas las puedo contestar indudablemente en forma positiva, porque el objetivo de la mediación familiar es ayudar a los padres que viven una ruptura familiar a tomar decisiones pactadas, como alternativa a la lucha entre ellos para ganarse la confianza de los hijos e hijas, a mantener el contacto con ellos y compartir el rol paterno a pesar de la interrupción de su matrimonio y de su convivencia. Ofrece una alternativa también al litigio judicial que es más largo y costoso, tanto económica como emocionalmente, y menos satisfactorio.
A través de ella se facilita el llegar a acuerdos que sean estructurados y duraderos, acuerdos que se cumplan y que traigan a ambas partes satisfacción subjetiva y ventajas objetivas. Por último contribuye a lograr una restructuración de la organización familiar.
Una de las causas del divorcio es que en las parejas que tienen el conflicto, no existe la comunicación, ni llegan a tomar decisiones por sí mismos ni cuentan tampoco con los valores que debe de tener todo ser humano, factores importantes en el matrimonio, cuando a un niño desde temprana edad se le enseña con el amor, comprensión, y actos afectivos, los hijos van asimilando la forma de resolver los problemas que se presenten de una manera menos violenta mediando los conflictos y a tomar decisiones adecuadas en cualquier etapa de su vida.
Como seres humanos todos tenemos problemas de diferente índole, porque no existe la perfección en el hombre y cada uno de nosotros vemos las cosas de diferente manera, por lo mismo en el matrimonio sí se dan los problemas, pero lo importante no es si las parejas discuten sino cómo lo hacen, algunas familias pueden resolver los problemas entre sus propios miembros, otros no. En algunos casos la solución del problema es simple y en otros tienen que recurrir al ámbito judicial para lograrlo.
Hoy en día, las parejas parecen haber encontrado en el divorcio la única vía de solución a sus diferencias, haciendo uso del divorcio necesario o voluntario. Sin embargo está demostrado que con solo disolver el vínculo matrimonial no se atiende en realidad a la solución del conflicto que sus diferencias generan, pues entre otras quedan subsistentes las obligaciones que los ex cónyuges contrajeron con el matrimonio, para con los hijos e incorpora otros efectos como el de la liquidación de la sociedad conyugal, y todos ellos son por si mismos fuentes subsistentes de conflicto al no quedar resuelto éste en toda su complejidad.
La mediación familiar en los divorcios es, sin duda, mejor para los hijos, ya que en todas las discusiones deberá considerarse que los dos son padres de sus hijos y su relación como padres continuará después de finalizada su relación conyugal.
Es innegable, que si una pareja que quiere divorciarse, y que no opta por el sistema de la mediación, tendrán que irse a un litigio judicial siendo este más largo y costoso y emocionalmente menos satisfactorio.
Los conflictos y desacuerdos entre los cónyuges, que surgen durante el divorcio y la separación, tienen un significativo fondo emocional, afectivo, económico, y legal, aspectos todos que deben considerarse para una adecuada solución, y que la jurisdicción no abarca en su totalidad.
Cierto es que la jurisdicción da efectividad a los derechos reconocidos a los miembros de la familia, y en todos los casos, la satisfacción de los intereses individuales y del grupo familiar está garantizada por las acciones judiciales y las medidas cautelares para brindar seguridad a las personas.
La mediación familiar adopta características muy distintas a la mediación pura, es por ello que tratándose del mediador familiar éste debe no sólo adquirir una capacitación y un entrenamiento más especializado para el manejo del conflicto familiar, sino que también debe de estar informado y entrenado de manera amplia en aspectos psicológicos propios de este tipo de conflictos como en aspectos sociológicos de la familia.
¿Cuáles conflictos familiares pueden ser tratados en la mediación familiar?
Los conflictos de las personas unidas en matrimonio o concubinato (pareja conyugal) y las que tienen hijos en común (pareja parental) para la solución de conflictos que emanan de las siguientes situaciones.
1- Personas unidas en matrimonio o concubinato.
2.-Cuando los cónyuges uno o ambos deciden modificar o terminar el régimen patrimonial al que esta sujeto el matrimonio.
3.- Cuando necesitan promover de manera conjunta la modificación de las medidas establecidas como la custodia, convivencia, alimentos, sea por resolución judicial ejecutoriada, o por razones personales o por circunstancias supervenientes.
4.- Cuando quieren determinar la forma en que e dará cumplimiento a la ejecución de las sentencias ejecutoriadas relativas al pago de compensaciones e indemnizaciones económicas o de pensión alimenticia.
5.- Cuando quieran determinar la forma en que se dará cumplimiento a la ejecución de las sentencias. Concubinario e extramatrimonial.
6.- Cuando deseen acordar cuestiones referentes a los hijos comunes, los adoptados, los reconocidos, menores de edad, los discapacitados, ancianos, enfermos, económicamente dependientes de las parejas, tanto en el curso de la convivencia como con motivo del divorcio o de la separación o después de éstos.
Una de las características de la mediación familiar es la confidencialidad es decir que la información tratada en los centros de mediación no deberá de ser divulgada, este principio se entiende como la actitud de reserva que debe de caracterizar el comportamiento tanto del mediador como de otros intervinientes o de los mediados y de la institución que administra el procedimiento.
La forma de vida desarrollada en nuestros tiempos y la multiplicidad de relaciones, y actos de toda índole que se generan, incrementan los conflictos y dificultan cada vez más sus posibles soluciones.
La mediación a diferencia de la amigable composición, resuelve no sólo el conflicto, sino que lo ataca de fondo, permitiendo una vez resuelto, la convivencia entre las partes y su preocupación por no generar nuevos problemas.
En otras palabras, la mediación y la conciliación, deben aprovecharse como una oportunidad de crecimiento personal, social y de transformación moral bajo esta premisa, la mediación se convierte en mucho más que una técnica de resolución de disputas, pues permite un desarrollo interior que revaloriza y produce que el ser humano además de interesarse por sí mismo, también se interese por los demás, y de esa forma puede experimentar, desde la perspectiva del otro, una visión diversa de sus relaciones, es decir, complementando al individuo como un verdadero ser humano, que no debe y no puede vivir de forma diversa más que en la sociedad.
En éste contexto, para que la mediación y la conciliación tengan un impacto favorable en la sociedad, los expertos en la materia, han considerado de capital importancia y como primer paso sensibilizar a la sociedad a través de los medios de comunicación, haciéndoles saber que es la mediación, cómo funciona, cuáles son sus beneficios y la forma en que las personas pueden y deben participar, pues como se ha mencionado, es la sociedad quien reclama justicia, y si es la sociedad quien reclama justicia, entonces, démosle la oportunidad de resolver a los justiciables sus propias diferencias y dejar a los tribunales la resolución, de aquellos asuntos de mayor impacto social.
Lo anterior demuestra que los estados modernos, en movimiento mundial irreversible, tienden a proveer nuevos sistemas o mecanismos alternativos de resolución de conflictos que confrontan los miembros de la sociedad, procurando establecer inéditas fórmulas para convivir y dirimirlos.
La mediación y la conciliación, están vigentes en nuestro estado como una opción viable, una negociación asistida por un tercero, en pro. del poder de decisión que tienen los propios entes del conflicto para la solución del mismo, y también es abrir el abanico de posibilidades para prevenirlos y construir una justicia de avenimiento y de conciliación entre las partes, por ello debe agotarse plenamente la confrontación que se da en un procedimiento judicial.
Resolver los conflictos en forma creativa, nos da la ocasión de ejercitar nuestra capacidad de tolerancia y empatía para ponernos en el lugar del otro y de desarrollar un auténtico interés por el ser humano, la función de la mediación se convierte, de esta forma, en un instrumento de desarrollo humano.
De igual manera debe atenderse a lo dispuesto en el artículo 17 constitucional, el que si bien prohíbe a los particulares hacerse justicia por sí mismos, esto se refiere únicamente para el caso de hacerlo unilateralmente, no impidiendo que de común acuerdo, quienes confronten un conflicto, lo resuelvan amigablemente sin transgredir las normas del orden público.
Actualmente el código de procedimientos civiles del estado de Guanajuato, en su Art. 448 manifiesta: Motivan ejecución.
1. La sentencias ejecutoriadas.
2. Los documentos públicos.
3. Los documentos privados.
4. Los convenios o resoluciones que se dicten en el procedimiento previsto en la ley de atención a la violencia intrafamiliar en el estado de Guanajuato.
5. Los convenios celebrados por los interesados con asistencia de los mediadores y conciliadores adscritos al centro estatal de justicia alternativa y los ratificados ante un juez competente.
Es claro que los centros de justicia alternativa se les ha dado un lugar importante y que no quedan solamente como conciliadores en donde las propuestas sean solamente letra escrita sino que todos los convenios que se celebran ante estas autoridades, se han elevado a la categoría de cosa juzgada en donde el incumplimiento de una de las partes, motivan la ejecución.
Comentarios a iniciativa en materia civil del Art. 328 del código civil para el estado de Gto.
El Art. 328 del código civil para el estado de Gto. Manifiesta: El divorcio por mutuo consentimiento se tramitará en la forma que establezca el código de procedimientos civiles.
Bajo este contexto, se estima que es importante que se adicione a este artículo una fracción en donde diga que los juicios de divorcio voluntario, se pueden tramitar directamente ante los tribunales de justicia alternativa y que no es necesario recurrir a los tribunales y al mandato judicial con excepción de los casos en donde las partes no puedan llegar a acuerdos, y si las partes concuerdan en los centros de mediación en sus exigencias, el divorcio debe de ser efectivo y es obligación de los mediadores y del director de los centros de mediación comunicar inmediatamente al juez del registro civil el divorcio que se tramita ante las autoridades mencionadas, con esto, se evitaría que la carga de trabajo que tienen los jueces civiles de primera instancia y que es donde se tramitan los divorcios necesarios y voluntarios, se disminuya y que la ley se aplique en forma más rápida y más sencilla y en forma más económica para las personas que se encuentran en conflicto.
Bibliografía.
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