AÑO 3 NO. 16 || 15 . ENERO . 2013

Desde el 29 de marzo de 2004, el Ejecutivo de la Unión presentó una iniciativa de reforma a diversos artículos constitucionales, constituyendo el primer esfuerzo oficial por modificar los cimientos del actual sistema de enjuiciamiento penal y para modificar las políticas de seguridad pública. Esta iniciativa partió de datos relativos a la “cifra negra” de la delincuencia y a observaciones de las Naciones Unidas, donde destacaron algunos problemas principales como son: la ausencia en nuestro país de un modelo acusatorio en el que imperen los principios de contradicción, oralidad, inmediación, concentración, publicidad y economía procesal; la existencia del sistema tutelar de sanción a los menores infractores (que ya fue objeto de anterior reforma constitucional al artículo 18); la ineficacia e ineficiencia del sistema de ejecución de sanciones, la falta de profesionalización de los defensores penales, y la ausencia de plena autonomía del Ministerio Público de la Federación.

Dicha iniciativa proponía dar sustento a la Reforma Estructural del Sistema de Justicia Penal Mexicano sobre tres ejes fundamentales que son las transformación del procedimiento penal hacia un sistema acusatorio, la reestructuración orgánica de las instituciones de seguridad pública y procuración de justicia, así como crear tribunales especializados en adolescentes y jueces de vigilancia de la ejecución de penas y, por último, la profesionalización de la defensa penal.

La iniciativa hacía énfasis en señalar la supremacía de los principios penales reconocidos internacionalmente, entre los que destacan la relevancia de la acusación, la imparcialidad del juez, la presunción de inocencia y el esclarecimiento judicial de los hechos, así también, la oralidad, la inmediación, la publicidad, la contradicción, la concentración y la economía procesal, así como el respeto a los derechos humanos.

La iniciativa del Ejecutivo, llamaba la atención sobre la necesidad que implica en la aplicación del sistema, desformalizar la investigación ministerial y reducir los requisitos para someter a la consideración judicial el asunto. Se previno reducir los casos en que los imputados estén sujetos a prisión preventiva, la introducción de criterios de oportunidad y de la denominada “justicia alternativa” y los mecanismos de autocomposición; se planteó la posibilidad de suprimir la facultad de oposición del Ministerio Público al otorgamiento de la libertad bajo caución en los delitos no graves, potencializando el principio de presunción de inocencia. Igualmente, se preveía el cambio de denominación de auto de formal prisión por auto de formal procesamiento. La iniciativa animaba la supresión de la procedencia de las confesiones ante el Ministerio Público, elevando a rango de garantía individual el derecho a un defensor profesional certificado y erradicar el llamado “coyotaje”.

La iniciativa ya contemplaba un tratamiento diferenciado a los casos de delincuencia organizada, que por su complejidad implica extremar los mecanismos de combate a su incidencia, reconociendo que se ha convertido en un problema de seguridad nacional, previendo ya en ese momento, que el instrumento jurídico contra la delincuencia organizada se reserve para el fuero federal, en razón de mantener en su mínima expresión el sistema penal y procesal especial que le aplica.

La iniciativa efectuó un intento de reforma constitucional que no quedó plasmado en la reforma constitucional de 2007-2008, para dar plena autonomía a la Procuraduría General de la República, transformándola en un organismo constitucional autónomo, esto es, un organismo establecido en la Constitución que no está ubicado o supeditado a ninguno de los tres poderes tradicionales del Estado, denominado Fiscalía General de la Federación, con el objeto de apartarla de toda consideración de orden político que contamine la debida procuración de justicia, y dotándolo de autonomía presupuestaria y de gestión, así como de personalidad jurídica y patrimonio propios.

II. GENERALIDADES

Siguiendo la anterior tendencia, a partir de septiembre de dos mil seis y hasta octubre de dos mil siete, diputados de prácticamente todos los partidos políticos presentaron iniciativas de reformas constitucionales al sistema penal y de seguridad pública., dando origen al decreto de reformas publicado en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008, en el que se toman las decisiones políticas fundamentales sobre el cambio en el paradigma del sistema de justicia penal, así como en las políticas públicas de corte autoritario y de excepción para el fenómeno de la delincuencia organizada, situación que ha llevado a señalar que la reforma parece estar escrita por dos plumas distintas

En consecuencia, la reforma penal constitucional se escinde en dos vertientes derivadas de la tensión seguridad-garantismo. Por un lado, introduce mecanismos jurídicos y herramientas institucionales para luchar de manera más efectiva contra la delincuencia organizada a costa de una sensible reducción en el respeto a los derechos públicos subjetivos fundamentales, permitiendo un espectro de actuación más amplio e invasivo del Estado en la esfera del ciudadano, que muchos han considerado excepcional, siguiendo con una tendencia crítica que viene desarrollándose desde la aparición hace más de una década de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada.

Preocupa si, que en los textos de las minutas de la Cámara de Senadores se recurra sin ningún recato a la noción del llamado “derecho penal del enemigo”, que es una tendencia del constitucionalismo en materia criminal de intensa discusión y de no fácil justificación como no sea recurriendo a razonamientos de corte funcionalista sistémico que tratan de efectuar una distinción entre individuos a los que puede otorgárseles el status de personas (en sentido funcional) y aquellos otros que ante su irrespeto a la vigencia de las normas no merecen ser catalogados en tal forma, reintroduciendo el pensamiento de Thomas Hobbes en las ideas penales.

Bajo esta línea de pensamiento se “constitucionaliza lo inconstitucional” a fin de evitar posibles impugnaciones por los medios de control que la propia norma fundamental previene, particularmente el juicio de amparo, en contra de figuras “legalizadas” como el arraigo, el cateo domiciliario sin orden judicial (que por fortuna fue desestimado de última hora por la Cámara de Diputados), las técnicas especiales de investigación (si bien controladas por un juez de garantía), la oficiosidad de la prisión preventiva, la recepción de prueba sin respeto del contradictorio, el secreto y reserva de las actuaciones aún en sede del proceso penal y la extinción de dominio (considerado como un decomiso administrativo).

Por otro lado, la reforma penal constitucional prevé transitar durante una vacatio legis máxima de ocho años y en forma gradual, de un sistema de enjuiciamiento penal mixto-inquisitivo hacia uno de corte acusatorio y oral. Para ello, reconoce una serie de principios que disciplinan el nuevo procedimiento penal, cambiando la metodología del expediente escrito a la de audiencias, no sólo en la etapa de juicio oral, sino también en las audiencias preliminares.

Para ello, se parte de la base del reconocimiento expreso en la Constitución, de la presunción de inocencia, cuyos alcances son mucho más profundos de lo que en la actualidad se ha reconocido vía jurisprudencia. Se establece un proceso de corte adversarial cuyas consecuencias prácticas aún no se definen, pero que tendrán sin duda repercusión de gran impacto en la “forma en que se hacen las cosas” por parte de los operadores del sistema penal actual (jueces, ministerios públicos, abogados defensores, etc.).

La reforma penal constitucional ha querido establecer con rango constitucional tanto los principios que regulan el proceso penal, como los derechos del imputado y las víctimas. En cuanto a los primeros, se pronuncia por un proceso penal de corte acusatorio, primeramente, lo cual significa que las funciones de acusar y juzgar deben estar perfectamente separadas, para garantizar la imparcialidad y objetividad del procesamiento penal.

De igual forma, se implanta el vehículo de la oralidad para posibilitar la materialización de los principios del proceso que se reconocen, a saber: El principio de oralidad, consiste en el predominio de la palabra hablada, y se traduce en aportar elementos en el juicio de forma directa y oral, que son el fundamento de la sentencia. El principio de inmediación, exige que los sujetos procesales y el juzgador se encuentren presentes para contraponer sus pretensiones. La publicidad, consiste tanto en que las diligencias de las audiencias se realizan de manera pública ante la presencia de la sociedad, y las partes tienen conocimiento recíproco de los actos procesales de la contraparte para controvertirlas plenamente, sin tener que cargar con un valor probatorio preconstituido, lo que garantiza la salvaguarda del principio de contradicción, es decir, el equilibrado enfrentamiento de pretensiones entre las partes en el desahogo de pruebas. Por último, se reconocen los principios de concentración y continuidad, a fin de que todos los actos procesales de prueba, acusación y defensa se realicen en una sola audiencia, si bien mediante varias sesiones pero de manera ininterrumpida, a fin de que los actos se desplieguen de manera continua ante un mismo juez, quien podrá fallar el asunto inmediatamente después de deliberar previa clausura del debate.

Entre los derechos del imputado que se reconocen, destacan con gran influencia de instrumentos internacionales, la presunción de inocencia, la no autoincriminación, el derecho de ofrecer pruebas en igualdad de “armas” con la acusación, el derecho a ser juzgado en audiencia pública en breve término, antecedido siempre de una defensa técnica adecuada con carácter irrenunciable, donde se cuente con la información necesaria que permita conocer los fundamentos de la imputación para contar con un plazo razonable que permita contradecir los fundamentos de la acusación.

Justo es mencionar también que la reforma coloca a la víctima en un papel procesal determinante, extendiendo los derechos que, con pausados pero constantes pasos legislativos, se han venido introduciendo desde la reforma constitucional. Destaca el aumento en las posibilidades de impugnación y control judicial que tiene la víctima, contra determinaciones del Ministerio Público.

Por último, la reforma ha querido sin duda alguna desformalizar la investigación del delito, aumentando paralelamente, las facultades de la policía para realizar su función de investigación de los delitos. Por ello, la reforma también ha disminuido sensiblemente el estándar probatorio de antaño requerido para ser citado al proceso, sea mediante una orden de aprehensión, sea mediante comparecencia ante el juez de control. Se sustituyen entonces las tradicionales categorías forenses de cuerpo del delito y probable responsabilidad, para hablar ahora de datos que establezcan que se ha cometido un hecho que la ley señale como delito y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión.

En esta lógica, se consagra ahora el principio de excepcionalidad para la prisión preventiva, que sólo deberá entrar en juego cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para garantizar la comparecencia del imputado en el juicio, el desarrollo de la investigación, la protección de la víctima, de los testigos o de la comunidad, así como cuando el imputado esté siendo procesado o haya sido sentenciado previamente por la comisión de un delito doloso. El juez ordenará la prisión preventiva, oficiosamente, en los casos de delincuencia organizada, homicidio doloso, violación, secuestro, delitos cometidos con medios violentos como armas y explosivos, así como delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la nación, el libre desarrollo de la personalidad y de la salud. Ante el cúmulo de casos de excepción y atendiendo a una simple incidencia estadística de cualquier estudio de campo sobre el problema del delito, se revela mucho escepticismo sobre éste propósito de excepcionalidad de la prisión preventiva y el descongestionamiento carcelario que pretende realizar.

No obstante ello, otras figuras novedosas si parecen servir a su objetivo. En este renglón destacan tanto el principio de oportunidad como los medios alternativos de solución de controversias. Figuras como la insignificancia de la lesión al bien jurídico, la leve culpabilidad del infractor, la antigüedad de la infracción, la contribución mínima para la ejecución del delito, la primo delincuencia, las edades del infractor (juveniles y seniles), el infractor víctima (drogodependencia), el sometimiento a tratamiento de desintoxicación, el autor que constituye el sostén material de la familia, la precaria situación económica, la reparación de los daños causados, la restitución de la cosa sustraída, la economía procesal, el descongestionamiento de la justicia y la desincriminización a corto plazo o la suficiencia de otra sanción distinta a la pena, pueden dar fundamento a muchos criterios de oportunidad que, dentro del marco de la subsistencia del principio de legalidad y sirviéndole de fundamento, puedan lograr una política penal estatal penitenciaria y de reacción contra el delito más eficiente, descargando al sistema de justicia de delitos menores y logrando canalizar mayores recursos a los ilícitos que ofenden y lesionan bienes jurídicos de superior entidad.

Lo mismo debe señalarse de aquellos casos de justicia restaurativa y mediación penal, así como de supuestos de terminación anticipada del proceso y procedimiento abreviado, que ofrecen una verdadera perspectiva de descongestionamiento judicial y de canalización transparente y expedita de la justicia penal, siempre cuidando los derechos de las víctimas, la mayor o menor necesidad de pena y los sistemas de homologación judicial en los casos que lo requieran.

III. CONTENIDO GENERAL DE LA REFORMA PENAL CONSTITUCIONAL DE 2007.

La reforma penal constitucional de 2007 parte del reconocimiento del fracaso del modelo inquisitivo mixto de enjuiciamiento penal que ha venido rigiendo en nuestro país a partir de la vigencia de la Constitución Federal de 1917, proponiendo implantar un sistema acusatorio que respete sus fundamentales principios y características, adaptado a las necesidades inminentes de nuestro país para combatir eficazmente los altos índices de delincuencia que aquejan a la ciudadanía y a las instituciones, lo cual habrá de lograrse de manera gradual de acuerdo a la cultura y tradición jurídica mexicana.

En el dictamen de la Cámara de Senadores sobre la reforma, se reconocen tres problemas centrales que motivan la modificación constitucional. El primero radica en los problemas operativos y de diseño que afectan al sistema de procuración e impartición de justicia que no cumple con sus funciones. En segundo lugar, la existencia de una crisis de seguridad pública que amenaza al Estado por la delincuencia organizada. Y el tercero, la inexistencia de coordinación entre los poderes y órdenes de gobierno para mejorar la seguridad pública y la justicia penal.

En una perspectiva general, se pretende lograr con la reforma constitucional tres objetivos claramente marcados a partir de los problemas detectados: a) un tránsito ordenado, gradual y viable al sistema acusatorio; b) un sistema eficaz para combatir la delincuencia, en especial la organizada; y c) un sistema penal que garantice el debido proceso, la presunción de inocencia, asegure los derechos de las víctimas y proteja a los ciudadanos de los abusos de autoridad.

Para lograr estos objetivos se establecen tres grandes ejes de la Reforma, que son el establecimiento del sistema penal acusatorio, dotar al Estado mexicano de las herramientas necesarias para el combate eficaz a la delincuencia, especialmente la organizada y dar mayor claridad a la política criminal estatal y asegurar el debido proceso.

Subyacen en la reforma un buen número de razones garantistas para el tránsito hacía el modelo acusatorio y oral. En consecuencia, se introducen nuevas figuras sin antecedente en nuestro sistema de enjuiciamiento penal, que permitirán descongestionarlo, incorporando medios alternativos de justicia penal siempre bajo la supervisión judicial, que plantean prescindir también en buena medida de la prisión preventiva, la cual se regirá en adelante por el principio de excepcionalidad, si bien por el diseño del artículo 19, es dudoso que ello ocurra de manera significativa, ante el cúmulo de excepciones y casos oficiosos en que habrá de proceder sobre cualquier otra medida cautelar.

Otra figura contemplada en la reforma constitucional, es la posibilidad de indemnizar por el error judicial, lo que plantea un panorama de escepticismo sobre la real posibilidad estatal de dar cumplimiento a esta aspiración ciudadana.

Figuras de nuevo cuño y sin antecedente legislativo en nuestra tradición se incorporan en la reforma, como son la acción penal privada y el principio de oportunidad. La primera representa una alternativa para el ciudadano para ocurrir directamente a la justicia penal sin necesidad de la intervención del Ministerio Público en casos determinados, sin que por ello éste último deje de cumplir con su cometido durante el proceso penal. El principio de oportunidad entraña obtener beneficios en el caso de colaboración y reconocimiento de los hechos por los imputados, para dejar en suspenso la actuación de la justicia penal bajo determinados criterios que desarrollará la legislación secundaria, o bien, a fin de que el Representante Social pueda desligarse de la estricta legalidad en cuestiones que no la reclaman de manera tajante, sea por el carácter bagatela de la conducta investigada (principio de insignificancia), sea por las particulares características del sujeto imputado.

La reforma penal constitucional pretende, de acuerdo con el texto de una de las iniciativas que la gestaron, cambiar el paradigma del sistema procesal penal, que actualmente está pensado para actuar desde el encarcelamiento, sustituyéndolo por uno que opere desde la libertad y los derechos. Igualmente, se propone sustituir la naturaleza prácticamente condenatoria del auto de formal prisión, por la excesiva actividad probatoria pre-procesal que se confiere al Ministerio Público, donde la defensa es prácticamente nugatoria y su idea constitutiva de posiciones demagógicas e injustas.

Lo anterior se logrará a partir del reconocimiento pleno de la presunción de inocencia, lo que lleva a la redefinición de resoluciones intermedias dictadas en el proceso penal, como es el nuevo auto de vinculación a proceso, ya que desde la lógica del presunto inocente y de la prisión preventiva como excepción a la regla, no se justifica más la formal prisión del imputado. Es por ello también, que ante la disminución del excesivo papel protagónico del Ministerio Público y la desformalización de su actuación, se considera prudente bajar el estándar probatorio tanto para obtener órdenes de aprehensión como autos de vinculación, pues en una lógica donde la prisión preventiva es la excepción y en donde rige el acusatorio con un juicio oral y contradictorio, el papel del Ministerio Público se relativiza significativamente, pues su labor no es ya obtener pruebas contundentes de la culpabilidad del sujeto en la etapa de investigación, limitando el proceso penal a una mera actividad de validación de su actuar por los jueces, sino que el objeto del proceso penal es ahora el esclarecimiento de los hechos, proteger al inocente, procurar que el culpable no quede impune y que los daños causados por el delito se reparen.

El Sistema Acusatorio y oral establece en la reforma diversos principios generales que lo disciplinan y lo hacen posible; el dictamen de los Senadores se encarga de precisarlos en los siguientes términos: a) Principio de publicidad; b) Principio de contradicción; c) Principio de concentración; d) Principio de continuidad; e) Principio de inmediación.

Para lograr el cometido de los tres objetivos que pretende la reforma constitucional, se crean diversos órganos con funciones más o menos definidas, así como diferentes figuras e instituciones jurídicas. Entre los primeros destaca la creación de jueces de control (garantía) que se encargaran de un buen número de funciones como son la autorización de medidas cautelares, providencias precautorias y técnicas de investigación de la autoridad que requieran control judicial garantizando los derechos de los indiciados y de las víctimas u ofendidos; la práctica de prueba anticipada; las impugnaciones de las omisiones del Ministerio Público en la investigación de los delitos, así como las resoluciones de reserva, no ejercicio, desistimiento de la acción penal o suspensión del procedimiento cuando no esté satisfecha la reparación del daño; la calificación de legalidad de la detención, el dictado del auto de vinculación a proceso, e inclusive el dictado de la resolución definitiva en los casos de terminación anticipada del proceso y procedimiento abreviado.

Otras instituciones y figuras jurídicas que se crean o se rediseñan son la ya mencionada sustitución del auto de formal prisión por el de vinculación a proceso; la regulación de las medidas cautelares y la prisión preventiva como medida excepcional; la introducción de mecanismos alternativos de solución de controversias y su finalidad; el sistema integral de garantías tanto para la víctima como al delincuente; el régimen especial para la delincuencia organizada (con figuras como el arraigo) y la implementación de un Sistema Nacional de Seguridad Pública.

Llama la atención, la introducción y fundamentación de los mecanismos alternos de solución de controversias, bajo la premisa de que en muchas ocasiones resultan más apropiados para los fines de la justicia que la imposición de la pena de prisión, al restituir al agraviado en el pleno goce de sus derechos y reconstruir el orden social quebrantado por medio de la restitución y no de la represión. En todo caso, asegurarán la reparación del daño y establecerán los casos en los que se requerirá supervisión judicial.

IV.- ASPECTOS GENERALES DE LA REFORMAS AL ARTÍCULO 16 CONSTITUCIONAL. ESTÁNDAR DE PRUEBA PARA LIBRAR ÓRDENES DE APREHENSIÓN.

Se modifican los requisitos para otorgar una orden de aprehensión, considerando que la perspectiva actual ha generado altos niveles de ineficacia, de impunidad y de frustración y desconfianza social, por lo que se modifican a niveles internacionalmente aceptados que solo exigen para tal fin, datos probatorios que establezcan la realización concreta de un hecho que la ley señale como delito y la probable intervención del imputado en el mismo, sea como autor o como partícipe. Por lo tanto, desparecen las categorías forenses de cuerpo del delito (vigente), elementos del tipo penal y de la probable responsabilidad, pues en la lógica del sistema acusatorio donde rige la presunción de inocencia y el principio de excepcionalidad de la prisión preventiva, así como la desformalización de la averiguación previa, no se justifica un estándar probatorio alto para lograr resoluciones de carácter provisional dentro del procedimiento penal, ya que la intención concreta es que el Ministerio Público no presentará pruebas formalizadas de estos aspectos, para lograr resoluciones provisionales. Se respetará la presunción de inocencia, y se obligará al Representante Social a analizar a conciencia si tiene o no altas probabilidades de probar en juicio el delito y la responsabilidad penal, en el marco de un juicio oral y contradictorio donde la prueba que se desahogue con la inmediación judicial, valorada de manera libre, será la única que fundamentará la resolución judicial, sin que puedan tomarse en consideración los datos recabados por la autoridad investigadora en su carpeta, salvo el caso del procedimiento abreviado.

La nueva realidad que se pretende es que el Ministerio Público tome conciencia de que sería contraproducente al interés que representa, solicitar una orden de aprehensión sin tener altas posibilidades de poder acreditar el delito y la responsabilidad penal en el juicio, en razón de que ya no tendrá otra oportunidad de procesar al imputado.

A) Flagrancia.

Congruente la reforma constitucional con la idea de garantizar un sistema que respete plenamente los derechos humanos de los justiciables, se modifica la concepción de la flagrancia, para limitarla en sus alcances hasta la denominada “cuasiflagrancia”, eliminando la flagrancia equiparada, que posibilita detenciones arbitrarias e ilegales.

B) Arraigo.

Dentro de los mecanismos y herramientas jurídicas para un combate más eficaz a las organizaciones delictivas, se eleva a rango constitucional la figura del arraigo, cuyos antecedentes jurisprudenciales presentaban un oscuro panorama, pues ya la Corte se ha pronunciado sobre la inconstitucionalidad del mismo en ocasión de su estudio en la legislación de Chihuahua. El arraigo se define como la detención de un individuo, sin orden judicial, durante un período determinado, a petición del Ministerio Público, durante la investigación preliminar o el proceso penal, a fin de evitar que el imputado se evada del lugar de la investigación o se oculte de la autoridad o afecte a las personas involucradas en los hechos materia de la indagatoria. En resumidas cuentas, se autoriza al Ministerio Público la posibilidad de “detener para investigar”, consagrando a nivel de norma fundamental una excepción a la plena vigencia de la presunción de inocencia y la excepcionalidad de la prisión preventiva, aunque si bien la reforma que se propone circunscribe el arraigo a los casos de delincuencia organizada. Esta figura es uno de los aspectos que mayores críticas recibe, al ser consustancial a un pretendido derecho penal de excepción basado en la doctrina del derecho penal del enemigo.

C) Cateos.

En cuanto a las órdenes de cateo, se hace énfasis en la posibilidad de que el Ministerio Público formule la petición y el juez responda de manera inmediata, efectuando los pedimentos en forma oral inclusive, aunado a la creación de jueces específicos para estos efectos (juez de control), haciendo énfasis en la atención pronta y expedita de los pedimentos ya en forma presencial o por medios indirectos, a fin de agilizar su expedición y aumentar su eficacia. Los dictámenes de ambas cámaras del poder reformador de la Constitución, no desdeñaron la posibilidad sobre el ingreso al domicilio sin orden judicial, que a la postre no prosperó en la reforma constitucional.

D) Intervención de comunicaciones privadas.

En este aspecto, se precisa la inadmisibilidad de que la autoridad suplante a un particular o trate de hacerse pasar por un particular, con el objeto de obtener material probatorio, siendo desde luego diferente cuando el propio particular aporta a la autoridad una grabación con la que cuenta y relacionada con la comisión de un delito. Se destaca la evidente obligación jurídica que tiene el defensor de no revelar sus conversaciones privadas con su cliente, o bien, caso similar sería el de los sacerdotes que reciban la confesión de sus feligreses, situaciones que ya son contempladas en la actualidad por la legislación federal secundaria en el artículo 243 bis del Código Federal de Procedimientos Penales.

E) Jueces de control.

Ya con anterioridad se han mencionado varias funciones que corresponden a los jueces de control, que además revisaran las impugnaciones a resoluciones pronunciadas por el Ministerio Público que versen sobre el ejercicio o inejercicio de la acción penal y omisiones en la investigación entre otras. Esta novedosa figura no equivale al juez de instrucción antiguo y las disyuntivas a resolver en la legislación secundaria sobre sus alcances son de diversa índole: desde su composición uni o pluripersonal, como todos los detalles sobre las funciones de control que habrá de ejercer al resolver sobre pedimentos de medidas cautelares y providencias precautorias, técnicas especiales de investigación, prisión preventiva, autos de vinculación a proceso, sentencias definitivas en terminación anticipada del proceso, prueba anticipada, etcétera.

V. ASPECTOS GENERALES DE LA REFORMA A LOS ARTÍCULOS 17, 18 Y 19 CONSTITUCIONALES.

A) Justicia restaurativa y mediación penal. (Artículo 17)

Una de las innovaciones que mayor interés despiertan en la Reforma Constitucional al Sistema de Justicia Penal, es sin duda la introducción de formas alternativas de justicia en el nuevo párrafo tercero del artículo 17 constitucional que establece: “Las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias. En la materia penal regularán su aplicación, asegurarán la reparación del daño y establecerán los casos en los que se requerirá supervisión judicial.”

La lógica del nuevo sistema haría impensable la existencia de suficiente número de jueces para resolver en juicio oral, al amparo de los principios que disciplinan el sistema acusatorio, todos los casos que se presenten. Es por ello que la mediación penal y la justicia restaurativa como medio alterno de solución de conflictos, permiten la desburocratización de la justicia penal con la consecuente limitación de gastos y esfuerzos y ello alienta la esperanza de disponer del tiempo necesario para impedir la impunidad de los delitos más graves y proceder a su juzgamiento, como son los casos de la delincuencia organizada, que a decir de los documentos de la reforma constitucional, ha crecido en forma exponencial.

Se destaca la necesidad de, en primer lugar, cambiar el paradigma de la justicia restaurativa, propiciando una participación más activa de la población para encontrar otras formas de relacionarse entre sí, donde se privilegie la responsabilidad personal, el respeto al otro y la utilización de la negociación y la comunicación para el desarrollo colectivo; asimismo, servirá como ya se señaló, para despresurizar las altas cargas de trabajo de los órganos jurisdiccionales y para que las víctimas obtengan de forma más rápida la reparación del daño.

La justicia alternativa en materia penal tiene soporte en diversos documentos de organismos internacionales tales como la Resolución 40/34 de la ONU relativa a la Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de los Delitos y el Abuso de Poder de 1985; la Recomendación n° R (85) del Comité de Ministros del Consejo Europeo, a los Estados Miembros sobre la Posición de la Víctima en el campo del Derecho Penal y el Proceso Penal (28 de junio de 1985); la Decisión del Consejo de la Unión Europea sobre el Estatuto de la Víctima en el Proceso Penal (15 de marzo de 2001); y los Principios Básicos sobre la utilización de programas de justicia restaurativa en materia penal. Justicia Restaurativa-Naciones Unidas, Consejo Económico Social (7 de enero de 2002). En todos estos documentos se establece la conveniencia y necesidad de establecer la mediación en la justicia penal.

La reforma penal constitucional mantiene en el epicentro de las salidas alternativas al conflicto, la idea del resarcimiento como contracara de la justicia penal tradicional, sin que ello implique de manera alguna quebrar el principio tradicional de legalidad, sino hacerlo coexistir con el nuevo principio de oportunidad (también incluido en el artículo 21 constitucional reformado), al considerar que el primero aparece superado y debe ser revisado desde la óptica de la justicia restaurativa, pero sin dejar de reconocer que no se trata de establecer excepciones a la legalidad sino de completarla, que no se trata de desembarcar en la justicia privada, sino de repersonalizar el conflicto y de que el principio de oportunidad haga flexible, sin abandonarlo, al de legalidad, como ha señalado el autor argentino Elías Neuman.

Queda entonces al legislador secundario, precisar los medios de solución alternativos que habrán de dar curso al conflicto y los casos específicos y requisitos que los harán procedentes. Se mencionan en la doctrina comparada entre otros la mediación, la conciliación, etcétera. La primera se define por el autor en cita como “un instrumento informal y rápido de solución de conflictos en que se intenta salvaguardar los derechos de los actores del drama penal, es llegar a un proceso restaurativo que conduzca a la conciliación que restañe, por extensión, las desgarraduras sociales, que sin duda produce el delito, dentro de un marco de irrestricto respeto a los derechos humanos.”

Igualmente habrá de precisar el legislador, aquellos casos que requieran de homologación judicial a fin de salvaguardar los derechos de las partes y evitar que se incumplan los acuerdos alcanzados.

B) Prisiones especiales y cambio de denominación. (Artículo 18)

En este artículo se promueven algunos cambios de terminología (pena corporal por privativa de libertad, reo por sentenciado, readaptación por reinserción) de los que se espera no constituyan simples “fraudes de etiquetas”; se regula la creación y operación de centros de alta seguridad penitenciaria para casos de delincuencia organizada y seguridad especial, reconociendo además que las prisiones son vistas como un gasto que siempre sería deseable economizar, destacando que en estos centros penitenciarios para delincuencia organizada y otros sentenciados con características especiales, no podrá encuadrarse a los luchadores sociales por el sólo hecho de serlo, situación que deberá ser prevista en la legislación secundaria.

C) Auto de vinculación a proceso y principio de excepcionalidad en la prisión preventiva. (Artículo 19)

Se modifica la denominación auto de formal prisión por auto de vinculación a proceso, disminuyendo los estándares de prueba para su pronunciamiento, considerando que sólo en juicio puede efectuarse una defensa con efectivas garantías; se instituye el principio de subsidiariedad y de excepcionalidad para la otrora regla de prisión preventiva, transformándola en excepción, mediante la introducción de diversas medidas cautelares más apropiadas y conformes con el principio de presunción de inocencia de irresoluble contradicción con el instituto de la prisión preventiva. Estas medidas deberán ser acordadas por un juez de control con audiencia de las partes. Sin embargo, la prisión preventiva subsiste como regla para casos de delincuencia organizada homicidio doloso, violación, secuestro, delitos cometidos con medios especialmente violentos como armas y explosivos, así como delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la nación, el libre desarrollo de la personalidad y de la salud, con posibilidad de diseño normativo específico para las entidades federativas.

Aclara el dictamen de los Senadores, que el auto de vinculación a proceso únicamente se refiere a la determinación mediante la que se establece si hay méritos para iniciar un proceso penal, tratando de disminuir los estándares probatorios para este tipo de resoluciones, que en la vieja realidad procesal, generó el efecto nocivo en donde la resolución de plazo constitucional prácticamente constituía una sentencia condenatoria, debilitando el juicio, única fase en la que el imputado puede defenderse con efectivas garantías, y fortaleciendo indebidamente el procedimiento unilateral de levantamiento de elementos probatorios realizado por el ministerio público en la investigación, sin el control del contradictorio.

VI. ASPECTOS GENERALES DE LA REFORMA AL ARTÍCULO 20 CONSTITUCIONAL. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y PROCESALES QUE RIGEN LA LÓGICA DEL PROCEDIMIENTO EN EL JUICIO ORAL.

La reforma penal constitucional dispone que el proceso sea acusatorio y oral, esta última, característica común a todas las actuaciones en las que deban intervenir todos los sujetos procesales. La metodología de audiencias, sustituye al sistema escritural, lo que implica que las decisiones judiciales, sobre todo si afectan derechos, se adopten siempre frente a las partes, una vez que se les ha dado la oportunidad de contradecir la prueba y de ser escuchadas, salvo los casos que por su naturaleza, requieren sigilo judicial.

Desde luego que como ya se apuntó líneas arriba, la idea que gira en torno al acusatorio, es la nítida y clara división de las funciones de acusar y juzgar en órganos distintos e independientes, instituyendo la oralidad como vehículo para posibilitar la mejor vigencia de los principios que a continuación se exponen.

A) Principio de igualdad.

Si bien este principio no se menciona expresamente al lado de los subsiguientes, lo cierto es que ya encontraba asidero en el texto constitucional vigente y hoy es refrendado al mencionar los principios específicos del proceso al establecer la plena vigencia de igualdad de armas que proporciona el contradictorio y la prohibición de comunicaciones relativas a cuestiones procesales con el juez, sin la presencia de ambas partes. (artículo 20 Apartado “A” fracciones V última parte, y VI)

B) Principio de publicidad.

Todo acto jurisdiccional deber ser público, salvo que existan razones fundadas en la protección de las víctimas o del interés público.

C) Principio de oralidad.

Los dictámenes de ambas colegisladoras, no consideran la oralidad como un principio, pero sí constituye un vehículo para posibilitar el resto de los principios, consistiendo en el predominio de la palabra hablada sobre la escrita para la celebración de las audiencias, mismas que podrán ser registrados por cualquier medio que aporte la tecnología como las video y audiograbaciones. La pretensión de sustituir el expediente escrito es evidente en esta metodología de trabajo.

D) Principio de contradicción.

Las partes podrán rebatir los hechos y argumentos jurídicos de la contraparte, y controvertir cualquier medio de prueba durante el juicio.

E) Principio de concentración.

El desahogo de las pruebas, el desarrollo el debate y la emisión de la resolución deben ocurrir en un mismo acto procesal.

F) Principio de continuidad.

La presentación, recepción y desahogo de las pruebas, así como todos los actos del debate, se desarrollarán ante del juez y las partes en una audiencia que será continua, sucesiva y secuencial, salvo los casos excepcionales previstos en la ley.

1. Principios del Proceso. Apartado “A” del artículo 20 constitucional.

A) Objeto del proceso.

La reforma constitucional ha establecido como objeto del proceso penal, el esclarecimiento de los hechos, la protección del inocente, procurar que el culpable no quede impune y que el daño sea reparado.

B) Valoración de la prueba.

La valoración de la prueba pasa de un sistema tasado en donde es la ley secundaria la que preestablece el valor de determinado elemento de prueba, a un sistema libre, basado en las leyes de la lógica y las máximas de la experiencia que, más allá de toda duda razonable, pueda determinar la culpabilidad del agente del delito. En consecuencia, la reforma penal constitucional reconoce que con la inmediación, se eleva enormemente la calidad de la información con la que se toma la decisión; el principio de la valoración de la prueba implica para México, que de hecho, las decisiones serán adoptadas por jueces profesionales que estarán obligados a fundar y motivar sus decisiones, destacando que el sistema de prueba tasado otorga resultados francamente pobres respecto de la información obtenida, cuya apariencia de objetividad se deriva de su carácter enmascaradamente deductivo, que rehúsa una auténtica motivación desde los hechos estableciendo los principios de inmediación y libre valoración de la prueba, presuponiendo el primero que todos los elementos de prueba que son vertidos en un proceso y que servirán para la toma de decisiones preliminares en el proceso y la determinación de responsabilidad penal de una persona, sean presenciados sin mediaciones o intermediarios por el juez de una audiencia, de modo tal que esté en aptitud de determinar, previa una valoración libre de la prueba ofrecida, la decisión en cuestión. La toma de decisiones mediante la libre valoración y la sana crítica son los medios idóneos para hacer más fiable el conocimiento obtenido por medio del proceso penal.

C) Igualdad de “armas”

Ya se ha comentado más arriba que mediante la igualdad de oportunidades para las partes para proponer prueba y formular alegatos bajo un esquema contradictorio y adversarial, con prohibición para los jueces de tratar asuntos sometidos a proceso sin la presencia de la contraparte, se garantiza la igualdad de “armas” dentro del acusatorio, a efecto de lograr un pleno equilibrio, preservando objetividad e imparcialidad en todo momento.

D) Terminación anticipada del proceso.

La Constitución reconoce como garantía del imputado, la posibilidad para que una vez iniciado el proceso penal, siempre y cuando no exista oposición del inculpado, pueda decretarse su terminación anticipada en los supuestos y bajo las modalidades que determine la ley. Si el imputado reconoce ante la autoridad judicial, voluntariamente y con conocimiento de las consecuencias, su participación en el delito y existen medios de convicción suficientes para corroborar la imputación, el juez citará a audiencia de sentencia. Son casos en que el inculpado renuncia a un juicio oral a cambio de algún beneficio legal por su aceptación del hecho, caso en que podrá ser sentenciado por el juez de control. La ley establecerá los beneficios que se podrán otorgar al inculpado cuando acepte su responsabilidad. Aquí vienen a colación casos de procedimiento abreviado, suspensión condicional del proceso, etcétera, que no presuponen desde luego un reconocimiento de culpabilidad, pero que pueden con los requisitos establecidos, motivar el dictado de una sentencia de condena por el juez de control (si bien ello no lo precisa la reforma) basado en los datos que obran en la carpeta de investigación del Ministerio Público.

E) Prohibición de prueba ilícita y posibilidad de prueba anticipada.

Se introduce la prueba anticipada para casos de riesgo de pérdida de la prueba y otras excepciones al principio en el caso de delincuencia organizada. La prueba anticipada procede en aquellos casos en los que la prueba corra el riesgo de perderse si no se recaba anticipadamente, cuyo resultado se incorpora por lectura al juicio oral, pero siempre respetando la inmediación judicial y el contradictorio.

Por otro lado, la reforma penal constitucional contempla la exclusión de la prueba ilícita, que es aquella obtenida con violación de derechos fundamentales, evitando anulaciones de decisiones sobre la base de puros formalismos.

2. Derechos del Imputado. Apartado “B” del artículo 20 constitucional.

A) Presunción de inocencia.

En primer lugar se reconoce expresamente el derecho a la presunción de inocencia, considerando que es la culpa y no la inocencia la que debe ser demostrada, además de implicar una obligación de trato hacia los imputados y de ahí el diseño de las medidas cautelares que sustituyen la regla general de la prisión preventiva, pues se reconoce que ésta última es abiertamente contradictoria con el reconocimiento de la presunción de inocencia, por lo que debe ser reservada para casos excepcionales. Por tanto, si bien los antecedentes de la reforma constitucional toman en consideración que el principio de presunción de inocencia gozaba ya de reconocimiento jurisprudencial, lo cierto es que resulta necesaria su inclusión formal en la carta fundamental, a fin de estar en consonancia con los tratados internaciones suscritos por México.

Así, fue fundamental la tesis de jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de rubro y texto:

PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. EL PRINCIPIO RELATIVO SE CONTIENE DE MANERA IMPLÍCITA EN LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. De la interpretación armónica y sistemática de los artículos 14, párrafo segundo, 16, párrafo primero, 19, párrafo primero, 21, párrafo primero, y 102, apartado A, párrafo segundo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se desprenden, por una parte, el principio del debido proceso legal que implica que al inculpado se le reconozca el derecho a su libertad, y que el Estado sólo podrá privarlo del mismo cuando, existiendo suficientes elementos incriminatorios, y seguido un proceso penal en su contra en el que se respeten las formalidades esenciales del procedimiento, las garantías de audiencia y la de ofrecer pruebas para desvirtuar la imputación correspondiente, el Juez pronuncie sentencia definitiva declarándolo culpable; y por otra, el principio acusatorio, mediante el cual corresponde al Ministerio Público la función persecutoria de los delitos y la obligación (carga) de buscar y presentar las pruebas que acrediten la existencia de éstos, tal y como se desprende de lo dispuesto en el artículo 19, párrafo primero, particularmente cuando previene que el auto de formal prisión deberá expresar "los datos que arroje la averiguación previa, los que deben ser bastantes para comprobar el cuerpo del delito y hacer probable la responsabilidad del acusado"; en el artículo 21, al disponer que "la investigación y persecución de los delitos incumbe al Ministerio Público"; así como en el artículo 102, al disponer que corresponde al Ministerio Público de la Federación la persecución de todos los delitos del orden federal, correspondiéndole "buscar y presentar las pruebas que acrediten la responsabilidad de éstos". En ese tenor, debe estimarse que los principios constitucionales del debido proceso legal y el acusatorio resguardan en forma implícita el diverso principio de presunción de inocencia, dando lugar a que el gobernado no esté obligado a probar la licitud de su conducta cuando se le imputa la comisión de un delito, en tanto que el acusado no tiene la carga de probar su inocencia, puesto que el sistema previsto por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos le reconoce, a priori, tal estado, al disponer expresamente que es al Ministerio Público a quien incumbe probar los elementos constitutivos del delito y de la culpabilidad del imputado.

Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Pleno, Novena Época, Tomo XVI, Agosto de 2002, Tesis P. XXXV/2002, página 14.

B) Derecho a no autoincriminarse.

Este derecho del imputado tampoco es desconocido en los antecedentes de la reforma constitucional en materia de garantismo penal, considerando el dictamen de los diputados que el momento oportuno para hacer exigible este derecho es precisamente la detención, y consiste en declarar, en el momento en que el imputado lo desee, o guardar silencio, sin que esto último pueda ser tomado como indicio de culpabilidad, tal y como ya lo había reconocido la Suprema Corte de Justicia de la Nación con anterioridad a la reforma en el siguiente criterio de jurisprudencia:

DERECHO DE NO AUTOINCRIMINACIÓN. ALCANCE DEL CONTENIDO EN EL ARTÍCULO 20, APARTADO A, FRACCIÓN II, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. El artículo 20, apartado A, fracción II, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece la garantía específica del derecho del inculpado de no declarar en su contra, la cual supone la libertad de aquél para declarar o no, sin que de su pasividad oral o escrita pueda inferirse su culpabilidad, es decir, sin que su derecho a guardar silencio sea utilizado como un indicio de responsabilidad en los hechos ilícitos que se le imputan; de ahí que el derecho de no autoincriminación deba entenderse como la garantía que tiene todo inculpado a no ser obligado a declarar, ya sea confesando o negando los hechos que se le imputan, razón por la cual se prohíben la incomunicación, la intimidación y la tortura, e incluso la confesión rendida ante cualquier autoridad distinta del Ministerio Público o del Juez, o ante éstos sin la presencia de su defensor, carecerá de valor probatorio. De dicha garantía no se desprende que el inculpado esté autorizado para declarar con falsedad ante la autoridad, sino solamente a no ser obligado a declarar, pues de las exposiciones de motivos del referido artículo constitucional se infiere que lo que pretendió el Constituyente fue que el inculpado no confesara, por motivos de conveniencia, un delito que no cometió, o que su confesión fuera arrancada por tortura de parte de las autoridades, pretendiendo con ello la veracidad de dicha prueba confesional o, en su caso, que el inculpado tuviera el derecho de guardar silencio. Además, la referida garantía rige todo el proceso penal, incluida la averiguación previa, sin que existan limitaciones al respecto por parte de la ley secundaria, ello en términos del último párrafo del apartado A del artículo 20 constitucional.

Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Primera Sala, Novena Epoca,
XXI, Enero de 2005, Tesis 1a. CXXIII/2004, Tesis Aislada, Materia Constitucional, Penal, página: 415.

C) Derecho a ofrecer pruebas.

Consecuencia de la garantía de defensa y acceso a una tutela judicial efectiva y completa, la reforma constitucional conserva una condición de oportunidad para el ofrecimiento de la prueba previo el derecho del imputado a enterarse debidamente del hecho que se le imputa incluso en el momento de ser detenido. Desde luego que estas pruebas deben ser desahogadas en forma pública, contradictoria y oral, y tan sólo aquellas producidas ante la inmediación del juez del juicio oral, pueden ser la base de su convicción sobre la culpabilidad de un imputado en la sentencia definitiva que se pronuncie.

D) Derecho a ser juzgado en audiencia pública.

La reforma constitucional integra una garantía del inculpado para ser juzgado en una audiencia pública, lo que forma parte del más amplio derecho a que su inocencia o condena se determine en un juicio oral. La audiencia puede ser efectuada por órgano jurisdiccional unitario o colegiado, bajo las premisas de la oralidad y publicidad con protección de datos personales de terceros. El derecho a tener un juicio oral con todas las garantías, hace viable la existencia de otras instituciones como las salidas alternas, las formas anticipadas de terminación del proceso y la procedencia del procedimiento abreviado; la posibilidad de un juicio de esa naturaleza permite hacer una anticipación de lo que en él ocurrirá y determinar la mejor forma en que se quiere enfrentar la persecución penal: quien se sepa inocente optará siempre por un juicio oral para que se le absuelva.

E) Derecho a la información.

La información es necesaria para la defensa, por lo que la ley establecerá los casos excepcionales de reserva, particularmente cuando se trate de delincuencia organizada en donde podrán guardarse en sigilo el nombre del acusador y sus datos. También se garantiza un plazo razonable para el juicio, preservando la regla actual que implica como regla general, que al imputado se le proporcione oportunamente toda la información necesaria para que ejerza su derecho a la contradicción y a la defensa, misma que deberá revelarse al imputado si éste es detenido, en el momento de ser citado en calidad de probable responsable o bien cuando se le vincule a proceso. Por ello, expresa la constitución reformada, se garantiza que al imputado le serán facilitados todos los datos que solicite para su defensa y que consten en el proceso, teniendo acceso tanto él como su defensor a los registros de la investigación cuando el primero se encuentre detenido y cuando pretenda recibírsele declaración o entrevistarlo. Asimismo, antes de su primera comparecencia ante juez podrán consultar dichos registros, con la oportunidad debida para preparar la defensa. A partir de este momento no podrán mantenerse en reserva las actuaciones de la investigación, salvo los casos excepcionales expresamente señalados en la ley cuando ello sea imprescindible para salvaguardar el éxito de la investigación y siempre que sean oportunamente revelados para no afectar el derecho de defensa.

F) Derecho a una defensa adecuada.

Primeramente, desaparece la figura de la persona de confianza, con el objeto de garantizar al imputado, una defensa técnica mediante un profesionista capacitado para tales efectos, ya que la persona de confianza no constituye garantía de nada. A este respecto, no resulta plausible la desaparición de esta figura, tan sólo porque la práctica nunca entendió su verdadera naturaleza que no es la de sustituir al letrado. Por último, se establecen nuevas reglas para limitar la prisión preventiva que no podrá exceder de dos años si la demora es imputable al Estado, además de que en ningún caso podrá exceder el máximo de la pena para el delito que se trate.

3. Derechos de la víctima. Apartado “C” del artículo 20 constitucional.

En el nuevo Apartado C del artículo 20 constitucional, se promueve fundamentalmente una participación más activa de la víctima en el proceso mediante la introducción de novedosas figuras, continuando con una línea de desarrollo legislativo que data de la reforma constitucional de 1994, con lo que en definitiva se continua la tendencia hacía lo que la doctrina ha denominado “el renacimiento de la víctima”. Se confieren nuevos derechos a las víctimas propiciando una participación más activa en el proceso, dando una nueva dimensión a la coadyuvancia, posibilitando a la víctima intervenir directamente en el juicio e interponiendo los recursos legales que se establezcan. Se reconoce a la víctima con el carácter de un auténtico sujeto procesal, así como la posibilidad de resguardar su identidad en casos específicos como menores de edad, o víctimas de violación, secuestro o delincuencia organizada. Se establece la obligación del Ministerio Público de diseñar estrategias de protección de las víctimas, ofendidos, testigos y todos los demás intervinientes en el proceso. Por último, se amplia el alcance del derecho a impugnar resoluciones de no ejercicio de la acción penal, a otras de diversa índole pronunciadas por el Ministerio Público, a saber, las omisiones del Ministerio Público en la investigación de los delitos, las resoluciones de reserva, no ejercicio, desistimiento de la acción penal o suspensión del procedimiento cuando no esté satisfecha la reparación del daño.

VII. ASPECTOS GENERALES DE LA REFORMA A LOS ARTÍCULOS 21 Y 22 CONSTITUCIONALES.

A) Artículo 21.

La Acción penal privada.- Se plantea romper con el monopolio de la acción penal en aquellos casos en los que el interés no sea general.

Criterios de oportunidad.- se reconoce que el principio de oficiosidad genera sobrecarga en el sistema de justicia con delitos menores que en nada afectan el interés público por lo que se confiere al Ministerio Público la facultad para aplicar criterios de oportunidad que le permitan administrar los recursos disponibles de persecución y aplicarlos a los delitos que más ofenden y lesionan a los bienes jurídicos de superior entidad.

Seguridad Pública.- Enfatizar que la función de investigación de los delitos corresponde, tanto a las policías como al Ministerio Público, correspondiendo a las primeras realizar tareas fundamentales, como la conservación de la escena del crimen, recopilar en los instantes inmediatos posteriores a la comisión de aquél, datos o evidencias que serán imprescindibles para asegurar un proceso penal exitoso. Las instituciones policiales deberán ser de carácter civil creándose un Sistema Nacional de Seguridad Pública y un sistema de selección, ingreso, formación, permanencia, evaluación, reconocimiento y certificación de sus miembros.

B) Artículo 22.

Principio de proporcionalidad de la pena, es decir, que toda pena que se prevea debe valorar congruentemente el delito que se sanciona y el bien jurídico afectado.

La extinción de dominio se introduce como novedosa figura, constitutiva de una herramienta con la que cuenta el Estado para atacar el desarrollo exponencial de la delincuencia organizada y el poder económico con el que cuenta en virtud de los activos que obtiene de sus actividades ilícitas. En consecuencia, la reforma penal constitucional considera necesario crear un procedimiento jurisdiccional y autónomo del penal que establezca en forma expresa que procederá estrictamente en los casos de delincuencia organizada, delitos contra la salud, secuestro, robo de vehículos así como trata de personas que el dictamen considera de menor complicación en su aplicación, para permitir al Estado aplicar a su favor bienes respecto de los cuales existan datos para acreditar que son instrumento, objeto o producto de actividad de delincuencia organizada, delitos contra la salud, secuestro, robo de vehículos y trata de personas, o que están destinados a ocultar o mezclar bienes producto de tales delitos, reglamentando las hipótesis en que procede la vía para decretar la extinción de dominio, que debe ser judicial e independiente del procedimiento penal.

Pie de página

1Los antecedentes legislativos de conocimiento, pueden ser consultados en la obra de Sergio García Ramírez, La Reforma Penal Constitucional (2007-2008), Porrúa, México, 2008.

2Sobre la fundamentación y discusión del llamado “derecho penal del enemigo”, puede verse: Jakobs, G./Cancio Meliá, M., Derecho penal del enemigo, editorial civitas, Madrid, 2003 y Gracia Martín, Luis, Consideraciones Críticas Sobre el actualmente denominado “Derecho Penal del Enemigo”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 07-02 (2005).

3Sobre la figura del arraigo, los dictámenes de ambas cámaras hacen referencia al pronunciamiento de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sobre la inconstitucionalidad de la medida cautelar, expresando concretamente que por ello debe establecerse con rango constitucional como excepción a una garantía individual acorde lo dispuesto en el artículo 1° de la norma fundamental.

Sobre el particular, los dictámenes de las Cámaras hacen referencia a un desafortunado criterio jurisprudencial de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (tomado inclusive por mayoría de tres votos) que modula y subordina el ingreso domiciliario sin orden judicial bajo ciertas condiciones que son del todo injustificables: T.J. 21/2007: INTROMISIÓN DE LA AUTORIDAD EN UN DOMICILIO SIN ORDEN JUDICIAL. EFICACIA DE LAS ACTUACIONES REALIZADAS Y DE LAS PRUEBAS OBTENIDAS, CUANDO ES MOTIVADA POR LA COMISIÓN DE UN DELITO EN FLAGRANCIA. Si bien, la diligencia de cateo prevista en el octavo párrafo del artículo 16 constitucional presupone la comisión de un delito, la existencia de una investigación ministerial y la probabilidad de que en el domicilio que se registrará se encuentra el sujeto activo o los objetos relacionados con el ilícito; ello no sucede en todos los casos, pues tratándose de flagrante delito, con fundamento en que la demora puede hacer ilusoria la investigación del delito y la aplicación de las penas, la autoridad policial no requiere necesariamente orden de cateo para introducirse en el domicilio particular en el que se está ejecutando el delito, ya que en ese caso, el propio artículo 16 constitucional señala expresamente una excepción al respecto al permitir a cualquier particular, y con mayor razón a la autoridad, detener al indiciado, además de que el Estado –como garante de los bienes de la sociedad– debe actuar de inmediato en casos de flagrancia; por lo que en esas condiciones, los medios de prueba obtenidos como consecuencia de la intromisión de la autoridad a un domicilio sin contar con orden de cateo, motivada por la comisión de un delito en flagrancia, tienen eficacia probatoria, ya que al tratarse de hipótesis distintas, a efecto de determinar su valor probatorio, no se aplican las mismas reglas que tratándose de un cateo precedido por una investigación ministerial. Así, las pruebas que se obtengan a partir de un cateo que no cumpla con los requisitos establecidos en el octavo párrafo del artículo 16 constitucional, carecen de eficacia probatoria, ello con independencia de la responsabilidad en que las autoridades que irrumpan en el domicilio pudieran incurrir; en cambio, las probanzas que se obtengan como consecuencia del allanamiento de un domicilio por parte de la autoridad policial en caso de flagrancia tienen eficacia

probatoria, aun cuando no exista orden de cateo. Debiendo precisarse que tratándose del allanamiento de un domicilio por parte de la autoridad policial en caso de flagrancia, ésta debe contar con datos ciertos o válidos que motiven la intromisión al domicilio sin orden de cateo, los cuales deben aportarse en el proceso en caso de consignarse la averiguación correspondiente a efecto de que el Juez tenga elementos que le permitan llegar a la convicción de que efectivamente se trató de flagrancia, pues de no acreditarse tal situación, las pruebas recabadas durante dicha intromisión, carecen de eficacia probatoria. Contradicción de tesis 75/2004-PS. Entre las sustentadas por el Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo Tercer Circuito, el Segundo Tribunal Colegiado del Noveno Circuito, el Tercer Tribunal Colegiado del Décimo Segundo Circuito y el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito. 17 de enero de 2007. Mayoría de tres votos. Disidentes: José de Jesús Gudiño Pelayo y José Ramón Cossío Díaz. Ponente: Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Secretaria: Ana Carolina Cienfuegos Posada.

5Sobre estos aspectos puede consultarse a Neuman, Elias, La Mediacion Penal y la Justicia Restaurativa, primera edición, Porrúa, México, 2005.

6Un diagnóstico general sobre la situación actual del sistema de justicia penal y las perspectivas, fortalezas y debilidades para la implementación de la reforma penal constitucional puede verse en: El Sistema Penal Acusatorio en México: Estudio sobre su implementación en el Poder Judicial de la Federación, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2008.

7Puede pensarse tan sólo, en el delito de robo que se comete con arma de fuego, para dar una idea del candado constitucional que la reforma pone a la vigencia de la prisión preventiva como excepción.

8Estos documentos pueden consultarse en la obra de Elías Neuman, op. cit.

9 Ibidem, p. 123.

10Sobre éste importante y novedoso bien jurídico penalmente tutelado, véase a Ontiveros Alonso Miguel Angel, El Libre desarrollo de la personalidad (un bien jurídico digno del estado constitucional), Araucaria, Revista Iberoamericana de Filosofía, Política y Humanidades, No. 15, Abril de 2006, ps. 147-156.

11Algunos de los criterios jurisprudenciales de Tribunales Colegiados que ya reconocen la presunción de inocencia de manera expresa siguiendo la línea jurisprudencial de la Suprema Corte, dando contorno a sus alcances y contenido específico son los siguientes: PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. DEBE CONSIDERARSE EN LOS CASOS EN QUE SE TIENE DERECHO A LA LIBERTAD PROVISIONAL BAJO CAUCIÓN. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXVII, Marzo de 2008, Tesis: I.7o.P.107 P, Tesis Aislada, Materia(s): Penal, Página: 1797. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. NO SE TRANSGREDE ESTE PRINCIPIO CUANDO LA AUTORIDAD DE AMPARO CONCEDE LA PROTECCIÓN FEDERAL POR VIOLACIÓN A LA GARANTÍA DE FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN, YA QUE POR SU PREEMINENCIA FORMAL Y LÓGICA, DEBE SER DE ESTUDIO PREFERENTE. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXVI, Diciembre de 2007, Tesis: II.2o.P.225 P, Tesis Aislada, Materia(s): Penal, Página: 1767. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. ESTE PRINCIPIO SE CONSTITUYE EN EL DERECHO DEL ACUSADO A NO SUFRIR UNA CONDENA A MENOS QUE SU RESPONSABILIDAD PENAL HAYA QUEDADO DEMOSTRADA PLENAMENTE, A TRAVÉS DE UNA ACTIVIDAD PROBATORIA DE CARGO, OBTENIDA DE MANERA LÍCITA, CONFORME A LAS CORRESPONDIENTES REGLAS PROCESALES. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXV, Enero de 2007, Tesis: I.4o.P.36 P, Tesis Aislada, Materia(s): Penal, Página: 2295. Por su parte, el desarrollo jurisprudencial de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sobre la presunción de inocencia, incluye los siguientes criterios: CULTURA CÍVICA DEL DISTRITO FEDERAL. EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA NO OPERA TRATÁNDOSE DE LA DETENCIÓN MOMENTÁNEA DEL PROBABLE INFRACTOR A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 55 DE LA LEY RELATIVA, PUBLICADA EN LA GACETA OFICIAL DE LA ENTIDAD EL 31 DE MAYO DE 2004.. T.J. 112/2007. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. ALCANCES DE ESE PRINCIPIO CONSTITUCIONAL. T.A. XXXV/2007.

12Así, Eser, Albin, Acerca del renacimiento de la víctima en el procedimiento penal. Tendencias Nacionales e Internacionales, traducción de Fabricio O. Guariglia y Fernando J. Córdoba., en De los Delitos y de las Víctimas, página 16, Editorial Ad-hoc, Reimpresión, Buenos Aires, Argentina, 2001.