AÑO 3 NO. 16 || 15 . ENERO . 2013

No cabe duda de que un punto sumamente importante dentro de la Política Criminal del Estado Mexicano, es el ataque al narcomenudeo, la reforma penal publicada hace poco más de un mes el pasado 20 de agosto, impactará sobre las entidades federativas del país. Esta reforma incluye a la Ley General de Salud, al Código Penal y al Código Federal de Procedimientos Penales.

Por cuestión de orden, primero trataré de responder a las interrogantes de cómo, cuándo y por qué debe conocer el fuero común, de delitos federales contra la salud (narcomenudeo), tradicionalmente reservados a aquél fuero.

I) Qué es el Narcomenudeo:
Por narcomenudeo se entiende la venta de droga en pequeña escala, dirigida generalmente hacia el consumidor final.

II) Coexistencia jurídica de la Federación y las entidades federativas.

En la minuta del proyecto de reformas, elaborado por la Comisión de Justicia de la Cámara de Diputados, se reconoce que el narcomenudeo por sus características peculiares, constituye una aflicción que desde hace mucho tiempo daña a la sociedad y lo que se pretende es que con la relación de competencias entre la Federación y los gobiernos locales se asuma el compromiso de instrumentar acciones para colaborar recíprocamente, dentro de sus respectivos ámbitos competenciales, en la modernización, agilización y optimización de la lucha contra la delincuencia, exigencia inexcusable en lo que mira al narcomenudeo en sus distintas modalidades.

En la tarea de explicar esta corresponsabilidad, recordemos que todo sistema federal presenta dos fuentes de autoridad, las cuales la Constitución se ocupa de delimitar.

La Constitución adopta el sistema de los Estados Unidos de América, conforme al cual las facultades no concedidas expresamente a la Federación, se entienden reservadas a los estados. (artículo 124) Así, se garantiza la coexistencia armónica de dos órdenes jurídicos de un mismo sistema constitucional, el común y el federal

Esta fórmula no es absoluta, sin embargo, pues la propia constitución a veces señala las facultades de la Federación pero también las de los estados, generalmente cuando esto ocurre, usa la fórmula “en los términos que establezca la ley”, véanse sólo como ejemplos, los artículos 5º y 16 a 18 del Pacto Federal.

No obstante, en tal caso, las facultades de los estados son limitativas, restringiéndose sólo a las que de manera expresa señala la Constitución, por tanto, los poderes locales no pueden ampliarlas.

El constituyente mexicano impide de esta forma, que el país goce de un sistema autónomo y que los estados se organicen a su mejor conveniencia, pues hay más de 300 disposiciones Constitucionales que limitan el campo de las autoridades y de los constituyentes locales.

Elisur Arteaga, en cuya obra nos apoyamos para formular este comentario, dice que existen dos tendencias en toda sociedad, una que de modo pacífico, imperceptible y lento busca centralizar los poderes en un reducido número de personas y en una sola metrópoli; y la opuesta sintetizada en que ante la excesiva centralización y a falta de otras vías, busca por la violencia, descentralizar los poderes menguados. Lograda la descentralización, se ponen fuera del alcance de los centralistas, los logros alcanzados, estableciendo una Constitución rígida(3).

No ha habido gobierno consciente, con sabiduría política, que acepte que ha llegado el momento de máxima concentración, y dé marcha atrás pacíficamente, por lo que paradójicamente, hay formas de centralismo que presentan mejor campo de acción para los estados soberanos que algunos gobiernos pretendidamente liberales.

A diferencia de otros países federales, debe destacarse también el hecho de que en México cada entidad federativa cuenta con su propio Código Penal y de Procedimientos Penales, lo que le añade un grado de dificultad a la aplicación de las facultades concurrentes.

II) Fundamento constitucional de la reforma legal.

Para entender cabalmente la razón por la cual las reformas legales que comentamos, a la Ley General de Salud al Código Penal Federal y al Código Federal de Procedimientos Penales, establecen la corresponsabilidad de Federación y estados en el combate al narcomenudeo, no hay que perder de vista que las adiciones del párrafo tercero a la fracción XXI, del artículo 73 Constitucinal, publicadas en el Diario Oficial de la Federación de fecha 28 de noviembre de 2005, se enmarcan en este contexto, al señalar entre las facultades asignadas al Congreso de la Unión, la de dictar leyes federales, en las materias concurrentes previstas en la propia Constitución, que establezcan los supuestos en que las autoridades del fuero común podrán conocer y resolver sobre delitos federales.

O sea que antes de que el Congreso legislara sobre facultades concurrentes del gobierno federal con los de las entidades federativas, había la necesidad de buscar el soporte constitucional, lo que explica que a las reformas que examinamos, haya precedido la citada, de fecha 28 de noviembre del 2005.

Una explicación sustentada en la realidad, muestra que el gobierno federal, ante tanta inseguridad que existe en el país, ello aunado a problemas de impunidad que constituyen un reclamo a voces de la comunidad; al de la farmacodependencia que crece día con día sin que la población en sus sectores más vulnerables conozca por canales dignos de confiabilidad los efectos dañinos que acarrea el consumo de estupefacientes y psicotrópicos y con el propósito de consolidar un marco legal bajo los principios de legalidad, seguridad jurídica, de unicidad ideológica y de congruencia, se vio obligada a dar una respuesta para mitigar y reducir al mínimo las causas de intranquilidad y neutralizar posibles focos de insubordinación, autorizando a los estados, través de facultades concurrentes, para que apoyen en el combate al narcomenudeo.

III) Facultades concurrentes entre los estados y la federación.

Pero qué debemos entender por esas facultades concurrentes.

La Constitución arranca a partir de que los estados reunidos en una Federación, atribuyeron a ésta, para su ejercicio, un cúmulo de facultades, reservándose para sí las no otorgadas, lo cual es válido. Sin embargo, existen facultades concurrentes en las que una atribución del gobierno federal puede ejercerse también por los estados, mientras aquél no la ejerza.

La explicación teórica radica en que los estados renunciaron a un sinnúmero de facultades a favor de la Federación, para que ésta las ejercite en beneficio del pueblo, pero cuando esto por cualquier razón no es así, los estados pueden, en uso de un derecho residual, ejercerlas válidamente, cesando su actuación al momento en que las ejercite la Federación.

Con esta base legal, el 30 de abril de 2009, el Congreso de la Unión aprobó las reformas a la Ley General de Salud al Código Penal Federal y al Código Federal de Procedimientos Penales, que conceden a los estados la facultad de investigar, perseguir y sancionar concurrentemente con la Federación, los delitos de narcomenudeo.

Sólo como una aclaración pertinente, hay que decir que las facultades concurrentes a las que hacemos alusión, difieren de las facultades llamadas implícitas, en que éstas se explican en tanto permiten el ejercicio de una facultad explícita otorgada en la Constitución a la Federación, que por sí misma no puede ejercerse. En este caso, la facultad implícita la fija el Congreso, para que la Federación ejercite la explícita.

Las facultades implícitas no tienen una existencia propia, no constituyen un fin en sí, sino se explican en tanto medio para el ejercicio de una facultad explícita de las autoridades federales.

Por ejemplo, el Congreso expidió la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, como una facultad implícita, para que el propio Poder Judicial Federal pueda ejercer efectivamente las facultades explícitas que le concede la Constitución

IV) Los tipos penales de narcomenudeo.

Decíamos que las facultades concurrentes permiten que una atribución del gobierno federal pueda ejercerse también por los estados, mientras aquél no la ejecute, porque esas facultades cesarán en el momento en que la Federación las despliegue.

Este es precisamente el caso del artículo 474, adicionado a la Ley General de Salud, que señala en lo que interesa: “las autoridades de seguridad pública, procuración e impartición de justicia, así como de ejecución de sanciones de las entidades federativas, conocerán y resolverán de los delitos o ejecutarán las sanciones y medidas de seguridad a que se refiere este capítulo…”

La ley de salud se está refiriendo a tres tipos penales que adiciona al propio ordenamiento y a los que también hace referencia el Código Penal Federal y que mencionaremos enseguida. Sin embargo, para que el Ministerio Público de las entidades federativas, los jueces penales del orden común y las autoridades locales de ejecución de sanciones, puedan hacer uso de las facultades investigatorias, persecutorias y ejecutoras, en cuando a los delitos contra la salud adicionados a la ley, es menester que se den estas tres condiciones:

A) Que los narcóticos objeto de los mismos estén previstos en la tabla a la que haré relación un poco más adelante;

B) Que la cantidad de que se trate sea inferior a la que resulte de multiplicar por mil el monto de las previstas en dicha tabla; y,

C) Que no existan elementos suficientes para presumir que se está en presencia de delincuencia organizada.

Estas tres hipótesis constituyen el narcomenudeo que la reforma trata de reglamentar a través del establecimiento de las facultades concurrentes, dejando claramente establecido que aún cuando el Ministerio Público de la Federación inicie la investigación, podrá –en los supuestos que se señalan- remitir lo actuado al Ministerio Público de las entidades federativas para su prosecución.

La Tabla a la que alude la ley, se halla en el artículo 479 y está diseñada de la forma siguiente:

V) Inoperancia de las facultades concurrentes.

De acuerdo con lo que llevamos expuesto, no habrá competencia concurrente entre la Federación y las entidades federativas, sino del asunto conocerá solamente la justicia federal, según la propia disposición de la ley de salud, en los siguientes tres casos:

1) Si se trata de delincuencia organizada.

2) Si la cantidad de narcótico es superior a la señalada en el inciso A) que antecede; (a la cantidad que resulte de multiplicar por mil el monto de las previstas en la tabla) y,

3) Si el narcótico no está comprendido en la Tabla arriba transcrita.

En los casos de las tres fracciones anteriores, se aplicará el Código Penal Federal y las demás disposiciones aplicables, desde luego entre ellas, la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada y el Código Federal de Procedimientos Penales.

Congruente pues, con las ideas expresadas, el artículo 475, de la Ley General de Salud dice: “Se impondrá prisión de cuatro a ocho años y de doscientos a cuatrocientos días multa, a quien sin autorización comercie o suministre, aún gratuitamente, narcóticos previstos en la Tabla…” Estos delitos podrán ser investigados, perseguidos y, en su caso, sancionados por las autoridades del fuero común en los términos de la Ley General de Salud, cuando se colmen los supuestos del artículo 474 de dicho ordenamiento, es decir, cuando no se trate de delincuencia organizada, sean de los narcóticos contenidos en la Tabla y su cantidad sea inferior a la que resulte de multiplicar por mil el monto de las previstas en la citada Tabla.

La Ley General de Salud dice (Artículo 473) que se entenderá por comercio la venta, compra, adquisición o enajenación de algún narcótico; y por suministro, la transmisión material de forma directa o indirecta, por cualquier concepto, de la tenencia de narcóticos.

En igual forma, el artículo 476 de la Ley General de Salud regula las facultades concurrentes a que hemos aludido, facultando a las autoridades del orden común, la investigación, persecución y sanción de la posesión de narcóticos, sin la autorización de la Ley General de Salud, con la finalidad de comerciarlos o suministrarlos, aún gratuitamente.

Finalmente, el 477 de la Ley General de Salud, previene y sanciona los casos de posesión de narcóticos sin la autorización de la Ley General de Salud, cuando por las circunstancias del hecho, no pueda considerarse destinada a comerciarlos o suministrarlos, aún gratuitamente.

Para que operen las facultades concurrentes, privan los mismos requisitos que estatuye el artículo 494 de la Ley General de Salud, o sea, que no existan elementos suficientes para presumir delincuencia organizada; que los narcóticos sean de los previstos en la Tabla y que la cantidad de que se trate sea inferior a la que resulte de multiplicar por mil el monto de las previstas en dicha Tabla.

VI) En resumen.

En lo que corresponde a la procuración e impartición de justicia, éste sería sólo un resumen de la forma en que impactaría al Ministerio Público y al juez penal del orden común, la reforma que reglamenta el narcomenudeo:

El Ministerio Público del estado de que se trate, podrá investigar y los jueces penales del fuero común instruir procesos penales, en los casos siguientes:

1) Por el delito contra la salud en las modalidades de comercio y suministro de narcóticos (artículo 475 de la Ley General de Salud)

2) Por el delito contra la salud en la modalidad de posesión de narcóticos, sin la autorización referida en la Ley General de Salud, que tenga por finalidad comerciarlos o suministrarlos aun gratuitamente. (Artículo 476 de la Ley General de Salud)

3) Por el delito contra la salud en la modalidad de posesión de narcóticos, sin la autorización referida en la Ley General de Salud, cuando por las circunstancias del hecho no pueda considerarse destinada a realizar alguna de las conductas señaladas en el apartado precedente.( Artículo 477 de la Ley General de Salud)

Los requisitos que en esas tres hipótesis condicionan la actuación del Ministerio Público y el juez penal, ambos del orden común, son los siguientes: (Artículo 474 de la Ley General de Salud)

A) Que no haya elementos para presumir que se trata de delincuencia organizada;
B) Que los narcóticos objeto material del delito, aparezcan en la Tabla destacada en el artículo 479 de la Ley General de Salud; y,

C) Que la cantidad de narcóticos sea inferior a la que resulte de multiplicar por mil, el monto previsto en la citada Tabla.

Por consecuencia, no habrá facultades concurrentes para que el Ministerio Público y los jueces del orden común conozcan de los delitos contra la salud arriba enlistados, en ninguno de los tres casos siguientes:

a) Si se trata de delincuencia organizada.

b) Si los narcóticos objeto del delito no son de los que aparecen en la Tabla del artículo 479 de la Ley General de Salud; y,

c) Si la cantidad de narcóticos rebasa a la que resulte de multiplicar por mil, el monto de las que prevé la Tabla del artículo 479 de la Ley General de Salud.

VI) Competencia de quien prevenga y la facultad de atracción.

La Ley General de Salud reformada aplica también otro tipo de competencia que podría excluir a la concurrente. Es el caso en que el Ministerio Público de la Federación, sin importar la cantidad de narcótico, prevenga en el conocimiento.

Por último, la Ley General de Salud regula la facultad de atracción por la cual se otorga competencia al Ministerio Público de la Federación para pedir al del orden común, la remisión de la investigación para continuar instruyéndola en sede federal, bien entendidos de que las actuaciones ya practicadas por el Ministerio Público estatal, no perderán validez. Para el caso de haber detenidos, la remisión se hará sin demora, siguiéndose las reglas de la retención ministerial en caso de flagrancia.

Hay que decir en relación con esta facultad de atracción, que las autoridades federales podrán conocer de cualquier delito sin freno alguno para su acción, ni aún en los casos en que habiendo concurso, todos sean del fuero común, con lo cual, dada la dependencia y subordinación del Ministerio Público de la Federación al Poder Ejecutivo Federal, pudieran quedar a salvo los intereses del grupo en el poder, prestándose la situación para burlar a aquella autoridad local que no pertenezca al partido gobernante.

En cualquier caso, el Ministerio Público de los estados deberá informar oportunamente al Ministerio Público de la Federación, del inicio de las averiguaciones previas, a efecto de que éste cuente con los elementos necesarios para, en su caso, solicitar la remisión de la investigación en ejercicio de la facultad de atracción, en los términos antes señalados.

VIII) Límite de las facultades concurrentes.

De conformidad con la reforma, (489 Ley General de Salud) los procedimientos penales y, en su caso, la ejecución de las sanciones por delitos de narcomenudeo, se regirán por las disposiciones locales respectivas, salvo en los casos del destino y destrucción de narcóticos y la clasificación de los delitos como graves para fines del otorgamiento de la libertad provisional bajo caución, en los cuales se observarán las disposiciones del Código Federal de Procedimientos Penales.

Aunque bien visto, la calificación de los delitos como graves, no sólo impacta la libertad provisional bajo caución, como indica la reforma, sino también otras instituciones, como por ejemplo los beneficios de sustitución de la pena de prisión o el otorgamiento de la condena condicional.

También en cuanto a las reglas procesales, previene la reforma de la Ley General de Salud que si de las constancias del procedimiento se advierte la incompetencia de las autoridades del fuero común, remitirán el expediente al Ministerio Público de la Federación o al juez federal que corresponda -dependiendo de la etapa procesal en que se encuentre- a fin de que se continúe el procedimiento, y las diligencias desahogadas hasta ese momento por la autoridad considerada incompetente gozarán de plena validez.

Debe subrayarse igualmente, en conexión con la materia procesal, que respecto a las técnicas especiales de investigación de los delitos de narcomenudeo previstos en la Ley General de Salud, el Código Federal de Procedimientos Penales ( Artículo 180 bis reformado) autoriza expresamente las entregas vigiladas y la utilización de agentes encubiertos, sólo que en ese supuesto, el Ministerio Público de la Federación casuísticamente tendrá que autorizar al Ministerio Público estatal, para que los policías bajo su mando desempeñen esa función.

En esta última hipótesis, el Ministerio Público del estado señalará por escrito los lineamientos, términos, limitaciones, modalidades y condiciones con las que actuarán los agentes encubiertos, respecto de quienes se entenderá que en sus acciones, están amparados por la causa de justificación de cumplimiento de un deber.

IX) La reforma de la Ley General de Salud contempla los tipos penales de narcomenudeo, diferenciando claramente los casos de los adictos, bajo el marco referencial obligado de la Tabla que más arriba transcribimos,

Establece claramente la consideración de que el narcótico está destinado para el estricto e inmediato consumo personal del vicioso, cuando la cantidad del mismo, en cualquiera de sus formas, derivados o preparaciones no exceda de las previstas en el listado de la Tabla transcrita más arriba.

En estas eventualidades, el artículo 478 de la Ley General de Salud, previene la excusa absolutoria, ordenando al Ministerio Público que no ejercite acción penal por la posesión sin fines de comercialización o suministro, aún gratuito, cuando quien la lleve a cabo sea farmacodependiente o consumidor y posea alguno de los narcóticos señalados en la Tabla, en igual o inferior cantidad de la ahí señalada, para su estricto consumo personal y fuera de los centros educativos, asistenciales, policiales o de reclusión o dentro de cierto espacio de distancia de ellos.

La reforma ordena a la Secretaría de Salud la creación de un Programa Nacional para la Prevención y Tratamiento de la Farmacodependencia que ejecutará con inclusión de los gobiernos de los estados.

Notas al Pie

(1). Basado en el artículo

(2). Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Iberoamericana y de la Universidad Nacional Autónoma de México; Especialista en Derecho Penal por la Universidad de Salamanca España; maestro en Derecho por el Centro de Estudios en Posgrado en Derecho; premio 2002 al Mérito Universitario, miembro de número de la Academia Mexicana de Jurisprudencia y Legislación y coautor del libro “La Violencia Intrafamiliar en la Legislación Mexicana”, que publica la editorial Porrúa..

(3). ARTEAGA NAVA, Elisur. Tratado de Derecho Constitucional, Vol. 2, Oxford University Press, pág. 559 y sigs.