Lic. Jose Juan Arias Ciénaga
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Nuestro sistema penal mexicano se encuentra en un rezago lamentable que nos mantiene alejados de los sistemas vanguardistas penales. Sistemas como el funcionalismo teleológico de Claus Roxin, e incluso el más radical de Jakobs, que son punta de lanza en las sociedades de primer mundo son, por ahora, solo métodos de estudio para nosotros, sistemas que no podemos aplicar a nuestra realidad social porque el sustento de aquellos presupone, de igual manera, un funcionalismo social que en nuestro México actual no se da.
Por ello, este análisis parte de los sistemas que nos han regido y que siguen vigentes en nuestro derecho penal. Así que trataré de establecer las características principales y las diferencias entre el sistema clásico y el sistema finalista, pero no solo como una crítica, sino como un punto de partida que nos permita conocer los antecedentes y el desarrollo que, aunque lento, ha seguido en nuestro país y seguirá, así lo espero, en pro de un sistema más justo de impartición de justicia penal en nuestro país.
EL SISTEMA CLASICO.
1.- En 1881, Franz Von Liszt se erige como el primer penalista moderno que establece una sistemática donde se desglosan los elementos del delito. Con su obra “Tratado de Derecho Penal” podemos afirmar que es el creador de la Teoría del Delito. Liszt constituye el antes y el después del Derecho Penal.
Liszt toma para su teoría los postulados de Cesar de Bonnesana, Marquéz de Beccaria. Es el primero en propugnar por el principio de legalidad. Señala que debía establecerse con anterioridad al hecho cual es el delito y cual la pena.
Crea, además, una clasificación de la acción, aunque se limita a establecer conceptos de acción desde el punto de vista objetiva material. Así, distingue las acciones como:
Lícitas. Cuando estaban justificadas. Antijurídicas. Cuando no estaban justificadas por la ley. Culpables. Donde ya intervenía la parte subjetiva (intencionalidad, imprudencialidad), y Punibles. Aquellas susceptibles de aplicación de sanción.
Liszt señalaba, en consecuencia, que el aspecto negativo de la antijuridicidad (desde luego en el aspecto objetivo) era que la conducta estuviera justificada; que la acción no existiera, es decir, ausencia de acción; que no existiera relación de causalidad, y, por último la inexistencia del resultado.
En cuanto al aspecto subjetivo de la antijuridicidad, solo reconocía al error de hecho. No reconocía al error de derecho, recordemos que en esta etapa todavía no se introduce el concepto de “Tipo”, por lo tanto no es posible aun de hablar de error de tipo.
El método de Franz Von Liszt era causal explicativo, naturalista, donde tenía a la acción como una simple relación de causa a efecto (lo cual hoy resulta inatendible), con una relación objetiva de causalidad.
2.- Entre 1904 y 1905, aproximadamente, aparece ERNST BELING con su obra “Derecho Penal y Teoría del Delito”. Comienza a establecer principios mas garantistas del derecho penal, introduce el principio de legalidad, lo que los penalistas conocemos como el Principio de Tipicidad. Estableció un modelo conocido como Typus (Tatbestand), con el cual propone que la ley describa un modelo de conducta, un tipo penal.
En segundo lugar introduce el elemento Tipicidad, como la adecuación de la conducta al tipo. Y, por lo tanto la estructura del delito la ubica de la siguiente manera:
Dentro de la tipicidad señala a la acción, al resultado como efecto, al nexo causal, las circunstancias de lugar, tiempo, modo y ocasión, así como al objeto material. La antijuridicidad es formal. La imputabilidad se entiende como la capacidad del activo, pero desde un punto de vista civilístico. La culpabilidad la divide en intencionalidad e imprudencial/conducta; y Punibilidad
A los sujetos del delito, es decir, al sujeto activo y pasivo se les ubicaba en lo que llamaron forma especial de aparición del delito, donde se analizaba precisamente el concurso de delincuentes y la tentativa.
Así, el problema comenzaba cuando siendo varios sujetos los delincuentes se les consideraba a todos como autores, toda vez que el nexo causal era objetivo y, por lo tanto todos causas del resultado. Problema también era el análisis de la tentativa, pues si en esta teoría el lo trascendente es el resultado, entonces la dificultad estriba en que en la tentativa no lo hay, pero no por ello se debe soslayar la conducta delictiva del agente.
Ante esta problemática, y como una salida que concurso de delincuentes y tentativa eran esa forma especial de aparición del delito
3.- Aparece en 1905 GUSTAV RADBRUCH y publica una obra que trata sobre el concepto de conducta y su relación con el derecho penal. Introduce ya la omisión como generadora del delito, estableciendo la omisión simple y la impropia
EL SISTEMA NEOCLÁSICO.
1.- INMANUEL KANT se pregunta: “ ¿que va a proteger el derecho, al estado o a las personas? Sin embargo, no contesta y señala: proteger al estado va a generar un estado fuerte que no permite errores, entonces tenemos un sistema totalitario. Pero, si solo se protege a las personas está en riesgo la existencia del propio estado.
De hecho el propio Kant trabaja sobre esas dos vertientes: Una la escuela de Baden Baden, basada en la filosofía de los valores (lo que ahora consideramos como bien jurídico); la otra basada en el interés del estado, la Escuela de Marburgo.
De la influencia kantiana toma su postura REINHART VON FRANK, adoptando la tesis de la Escuela de Baden Baden, es decir un derecho penal fundado en los valores. Frank señala que los fines del derecho penal son la protección de la persona, la protección de bienes jurídicos, y una interpretación teleológica de la norma. Respecto a los valores, señaló la necesidad de crear tipos penales y la aplicación de sanciones de acuerdo a la afectación a un valor fundamental de la sociedad (bien jurídico). Dentro de la culpabilidad comprende a la imputabilidad, al dolo, la culpa y la exigibilidad de otra conducta, pero ya vista desde una concepción valorativa. Comienza a manejar el concepto de GRADO de culpabilidad.
FRANK enfoca al derecho penal a los fines de protección de la ley, a fines o valores, desde un nivel normativo, no solo objetivo o subjetivo.
2.- Aproximadamente en 1931 aparece EDMUND MEZGER, con el método “causal explicativo”. Señala que la tipicidad se compone de: acción-social, es decir, cambio o afectación a la sociedad, un resultado, un nexo causal (teoría de la equivalencia de las condiciones), sujetos, objeto material, circunstancias, y elementos subjetivos específicos. Todo ello bajo una valoración objetiva y normativa.
Sin embargo a la antijuridicidad la sigue considerando bajo un concepto material, es decir, como contrariedad al interés social, al interés del estado, o del bien jurídico. Lo cual es una de las primeras críticas al sistema.
Además, sigue considerando dentro de la culpabilidad a la imputabilidad, como una capacidad volitiva y cognitiva, lo cual es otra de las críticas al sistema, pues visto así, éste debería ser el primero de los elementos del delito; al dolo y la culpa, aunados a la exigibilidad de otra conducta distinta a la desplegada por el sujeto. Esto es, un concepto normativo sicológico de la culpabilidad.
EL SISTEMA FINALISTA.
Como una reacción al sistema causalista, totalitario, surge el sistema finalista, encontrando en HANS WELZEL a uno de sus mejores exponentes. Welzel replantea el significado del concepto de acción, basándose para ello en la obra de Aristóteles “Etica de Nicomach”, quien basaba el concepto de acción a través de la finalidad. Es decir, Aristóteles decía que los hombres siempre van hacía una finalidad, fin que dañe o beneficie. Que el comportamiento del hombre no es ciego, que va dirigido a fines específicos.
En esa base Welzel sustenta la explicación del comportamiento humano para regular la tipicidad. De donde deviene su METODO ONTOLOGICO, porque se funda en la naturaleza del comportamiento humano, siempre dirigido a fines.
Welzel señala que la acción tiene una fas interna y una fase externa. La primera que se compone de selección de fines (lícitos o ilícitos), selección de medios, consideraciones de consecuencias concomitantes (dolo eventual, culpa con representación); y, la segunda, es decir, la fase externa que se compone de la ejecución de la acción, que puede ser a través de la acción o de la omisión, que a su vez puede ser dolosa o culposa. Es decir, el primer gran acierto es que, a diferencia del causalismo en que el dolo y la culpa están en la culpabilidad, aquí, se trasladan al tipo.
Así, se tiene que la tipicidad, se divide en tipicidad objetiva, que se compone de acción , resultado, nexo causal, sujetos, circunstancias de modo, tiempo y lugar, objeto material, y elementos objetivos normativos (una valoración jurídica y cultural). Y tipicidad subjetiva que se divide en dolo, culpa y elementos subjetivos específicos.
Además, otro gran acierto es que la antijuridicidad es un concepto formal, no en cuanto a la contrariedad al interés general del estado, sino en cuanto a contravención a la norma penal.
En lo que hace a la imputabilidad señala que ésta no es un elemento esencial del delito, porque la imputabilidad se traduce en comprensión, conocimiento y motivación del sujeto. Y que la culpabilidad será totalmente una valoración normativa. Señala ya el concepto de grado de culpabilidad, en atención a la imputabilidad, conciencia de la antijuridicidad y la exigibilidad de otra conducta.
La tesis fundamental de Welzel es que, como la finalidad humana se basa en la voluntad de prever en determinada escala las consecuencias de la intervención causal, y con ello dirigirla según un plan hacía la obtención del objetivo, la voluntad consciente del objetivo que dirige el acontecimiento causal, es la espina dorsal de la acción finalista. Ella es el factor de dirección que sobredetermina el acontecimiento causal exterior, sin el cual éste, destruido en su estructura material, degeneraría en un proceso causal ciego. Por eso, pertenece también a la acción, la voluntad finalista, como factor que conforma objetivamente el acontecimiento real.
En esta dirección objetiva del acontecimiento causal la voluntad finalista se extiende a todas las consecuencias que el autor debe realizar para la obtención del objetivo; es decir, a:
-El objetivo que quiera alcanzar;
-Los medios que emplea para ello; y
-Las consecuencias secundarias, que están necesariamente vinculadas con el empleo de los medios.
La voluntad finalista de la acción es la voluntad de concreción, que abarca, todas las consecuencias respecto de las cuales el autor conoce que están necesariamente vinculadas con la obtención del objetivo, y las quiere realizar por ello. Solo en relación a estas consecuencias de la acción comprendidas por la voluntad de concreción, hay un nexo finalista de la acción. Una acción es finalista solamente en lo referente a los resultados propuestos por la voluntad; en lo referente a otros resultados no propuestos por la voluntad de concreción, es solo causal.
Conforme a ello, no hay acciones finalistas “en sí”, sino siempre en relación con las consecuencias propuestas por la voluntad de concreción. Es indiferente si estas consecuencias propuestas con voluntad representan en la construcción total de la acción precisamente el objetivo deseado, o solo los medios empleados o hasta solamente meras consecuencias secundarias tomadas de “yapa”. Una acción finalista de homicidio no existe solamente cuando la muerte fue el objetivo principal de la actividad de la voluntad, sino también cuando solo formó el medio para un objetivo ulterior, o cuando solo fue la consecuencia secundaria que necesariamente ha tenido que tomar de “yapa”. Por eso una acción finalista puede tener varios sentidos de acción, según cual sea su relación con las distintas consecuencias propuestas von voluntad.
EN CUANTO A LA ANTIJURIDICIDAD, resultó que el injusto penal no es imaginable sin factores subjetivos. Fueron descubiertos los elementos subjetivos del injusto (HEGLER y MEZGER).
Así se conoció, que en una gran serie de delitos, el injusto depende de factores subjetivos, que se habían contado hasta ahora dentro de la culpa. Ahora una pequeña reflexión demuestra que en estos delitos no solo la intención especial de autor, sino ya el dolo del autor, debe pertenecer al injusto, pues la intención de apropiarse de una cosa ajena, puede tenerla solo el que procede dolosamente hacía hasta dirección. De este modo se debe llegar a la conclusión de que, en los delitos con elementos subjetivos del injusto, el dolo pertenece ya a la acción y al tipo del injusto
EN CUANTO A LA CULPABILIDAD. En cuanto al causalismo la culpa es la relación síquica del autor con el resultado.
Esto conduce a la teoría clásica, a las dificultades más grandes en las consideraciones de los delitos culposos. Ciertamente, RADBRUCH ha tratado de desarrollar un concepto puramente sicológico de culpa, pero debió fracasr con la culpabilidad inconsciente. A la inversa de la teoría de que la culpabilidad es la relación síquica del autor con el resultado, KOHLRAUSCH ha sacado la conclusión de negar en absoluto el carácter de culpabilidad inconsciente. También aquí se demuestra ostensiblemente que el concepto de la culpa de la teoría causalista debe ser inexacto.
Lo correcto, a la luz del finalismo es que, al contar el dolo entre la acción y el tipo del injusto, retiene para la culpa exclusivamente el elemento normativo. La culpa no es un tipo síquico, sino que el juicio de valor sobre un tipo síquico que existe o falta. Es el reproche del proceso volitivo: en la acción dolosa, la reprochabilidad de la decisión de cometer el hecho; en la producción no dolosa de resultados, el reproche por no haberlo evitado mediante una actividad regulada de modo finalista.
La teoría de la acción finalista alcanza por fin el concepto unitario de culpa, tanto tiempo buscado. No hay nada más desacertado que reprochar a la teoría de la acción finalista el hacer imposible un concepto unitario de la culpa. Todo lo contrario, ella posibilita ahora un concepto unitario de culpa, que ha quedado negado a la teoría clásica. Estableciendo la teoría de la acción finalista del autor con el hecho (el dolo) con la acción y con el tipo del injusto se queda solamente con el elemento normativo, la reprochabilidad, por un hacer doloso y por una causa no dolosa.
Cuando se mira desde este punto de vista el desarrollo de la teoría del injusto y de la culpa en la doctrina clásica, se reconoce que la teoría de la acción finalista constituye solamente el eslabón final dentro de este desarrollo. El desarrollo de la teoría del injusto está caracterizado por el hecho de que, partiendo originalmente de un concepto puramente objetivo, se fueron incluyendo cada vez mas los elementos subjetivos síquicos, mientras que el desarrollo de la teoría de la culpa está caracterizada por el hecho de que del concepto de la culpa se sacaron cada vez mas los elementos síquicos.
Así, la teoría finalista de la acción no se imagina de ninguna manera haber introducido algo fundamentalmente nuevo en la dogmática, sino solamente haber colocado la piedra final a la que ha aspirado ya la teoría reinante.
Por último trataré dos problemas particulares: los delitos culposos y el dolus eventualis.
La teoría de la acción finalista satisface al tipo del injusto de los delitos culposos, pues sería imposible ver el injusto solamente en la lesión causal de un bien jurídico, ya que acción alguna -aun la mas diligente- puede cumplirse con la seguridad de no conducir a la lesión de bienes jurídicos. Solo las acciones que lesionan el mínimo jurídicamente ordenado de la dirección finalista son antijurídicas en el sentido de los delitos culposos. La cuestión de la culpabilidad de los delitos culposos radica, entonces como en la circunstancia de que el autor haya estado personalmente en condiciones de cumplir con el deber de diligencia que le toca objetivamente.
En la delimitación del DOLUS EVENTUALIS y la culpa consciente aparecen las conocidas dificultades de prueba. Visto desde el ángulo finalista, el nexo estructural del dolus eventuales es completamente claro y diáfano: en la elección de los medios para alcanzar su objetivo, el autor reconoce que pueden presentarse posiblemente determinadas consecuencias secundarias. Respecto a algunas, espera poder evitarlas mediante su intervención causal; en lo referente a ella no tiene la voluntad de relación; si se producen, se trata solamente de una causación evitable. Las otras las toma de regalo desde un principio; las quiere –eventualiter- concretar también.
Pero –así reza la teoría clásica- para nosotros aquella dificulta de prueba es una cuestión que concierne solamente a la delimitación de la culpa, pero para ti es una cuestión de la delimitación de dos tipos distintos de acción. ¿Es esto es exacto? ¿Cómo es la cuestión en la tentativa y en la participación? ¿No es decisivo para el establecimiento del tipo de tentativa y para el establecimiento de los tipos de participación la existencia de un hecho principal doloso (cometido con dolus eventualis) o un hecho culposo? Este distingo tiene, como se manifiesta en la tentativa y la participación, un significado fundamental respecto al tipo. Quiera uno utilizarlo como quiera, también según la teoría clásica el discernimiento entre el dolus eventuales y la culpa consciente no es un mero problema de culpa, sino un problema de acción y de tipo. La teoría de la acción finalista quita también aquí solamente el velo del contenido objetivo de los problemas y muestra las cosas como son.
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