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Desde un punto de vista subjetivo la fuerza física del delito, tiene su elemento en el movimiento del cuerpo del agente, y vista objetivamente tiene su resultado en la violencia material de la ley, en otras palabras en el daño inmediato, puede ser dividida entre varios individuos a causa de interrupción o inoperabilidad de los actos externos, o por causa de la división de los mismos. La interrupción o inoperabilidad de la fuerza física subjetiva, y la ausencia de la fuerza física objetiva, conduce a la teoría del delito imperfecto, mientras que la división conduce a la teoría de la complicidad.
Sucede que una voluntad malvada se ha determinado a la violación de la ley, y después que por su impulso, la mano u otro órgano corpóreo del hombre emprende los actos externos que, por su naturaleza y por el destino que les dio el agente, debían llevar a esa violación, el curso de los actos queda interrumpido, no consigue el efecto quebrantado del derecho contra el cual los actos habían sido dirigidos por el agente. Cuando esto sucede no puede decirse que exista un delito perfecto, porque no se realizo la lesión a la seguridad y el derecho amenazado no resulto dañado. En este caso existirá una tentativa.
El delito tentado se denomina Conato por que tiene su esencia en un esfuerzo de la voluntad, unido a un esfuerzo del cuerpo. Conatus in itinere crimen in meta. Nada es tan común en la vida del hombre como el conato, en el sentido jurídico del cual hablaremos más adelante, pues es preciso hacer su distinción en el sentido natural, donde el conato serán todos los actos con los cuales un hombre en ejecución de un designio preconcebido, se dispone a alcanzar un determinado fin, que luego no alcanza, luego entonces estos serán conatos en el sentido natural pero no en el jurídico.
En cuanto al conato en su sentido Jurídico La ley punitiva puede tomar en cuenta este conato, ya que a la falta de todo daño inmediato y, por esto, la cesación de toda efectiva violación de derechos, podría hacer dudar acerca de que desapareciera toda razón para castigar el atentado, ya que si el fundamento de la imputabilidad política de ciertos actos tiene su origen en el daño material causado por ellos, si este desaparece en el conato, parece que también debería desaparecer la imputación, pero no es así.
A la razón de castigar deducida del daño inmediato, que desaparece en las tentativas, se substituye, en estas la razón deducida del peligro corrido. Este desempeña las funciones del daño, y la acción queda como delito.
¿Cuándo existe la tentativa?
En el delito perfecto su fuerza moral deriva de la intención, y su fuerza física del acto externo dañoso. En el delito imperfecto se deduce igualmente su fuerza moral de la intención. Pero en la Tentativa debe faltar el efecto dañoso que la convertiría en delito consumado; y ya que las funciones del daño se representan en la tentativa por el peligro, es una consecuencia lógica que precisamente, la fuerza del conato, ósea su elemento material, se constituye por el peligro que el derecho ha corrido de ser violado, es decir, que se constituya por el acto externo peligroso.
Los dos elementos distintos le atribuyen a la tentativa dos fases distintas que obligan a examinarla bajo dos puntos de vista; Un aspecto Objetivo, en cuanto al conato se mira la intención del agente respecto de un determinado fin delictuoso que trasciende el resultado obtenido. Un aspecto subjetivo, del conato se observa en el acto externo constitutivo de su ejecución.
Al respecto Nani Carmignani.
El examen del atentado obliga a la mente humana a dos consideraciones diversas. Una que no considera en el ánimo del atentante, el estado de intención que se supone siempre perfecta y directa, sino el fin al cual ella miro. Otra que contempla los medios que el cuerpo de él, considerado como instrumento del ánimo, pone en movimiento como idóneos pata la consecución del fin.
Al respecto de los elementos que integran la tentativa punible, me permito insertar literalmente el siguiente criterio jurisprudencial.
Según el artículo 12 del Código Penal Federal, la tentativa es punible cuando "se ejecuten hechos encaminados directa e inmediatamente a la realización de un delito, si éste no se consuma por causas ajenas a la voluntad del agente".
Como se aprecia de esta definición, los elementos que integran la naturaleza de la tentativa son a) un elemento moral o subjetivo que consiste en la intención dirigida a cometer un delito; b) un elemento material u objetivo, que consiste en actos desarrollados por el agente tendiente a la ejecución del delito, y c) un resultado no verificado por causas ajenas a la voluntad del sujeto. Asentado lo anterior, resulta evidente que la tentativa punible, para surtirse, requiere no de meras actitudes que hagan suponer que se va a cometer un delito, sino de actos positivos que constituyan un principio de ejecución, es decir, de iniciación de un delito que no llega a su fin lesivo por el concurso de una tercera fuerza que lo impide y que es ajena a la voluntad del delincuente. Estos actos que son ya un inicio de penetración en el núcleo del tipo, a que la tentativa se refiere, han de ser realizados empleando el agente un medio objetivo idóneo a causar lesión en el bien jurídico tutelado, conforme a su determinación subjetiva previa; lo que no ocurre cuando sólo se trata de actos meramente preparatorios, previos a la ejecución.
Semanario Judicial de la Federación. Séptima Época. Primera Sala.
Luego entonces, como se desprende del criterio jurisprudencial anteriormente vertido es necesario que se colme además del elemento subjetivo el elemento objetivo en su totalidad, el cual consiste en la realización de los actos encaminados a la producción del resultado típico, es decir, no meramente intenciones de causar un daño, sino realmente actos que representen y pongan en peligro un bien jurídico tutelado y que por causas ajenas a la voluntad del agente este se convierta en un delito frustrado o intentado según el caso concreto pues es precisamente aquí donde radica la punibilidad de la tentativa, en el peligro a la seguridad y los derechos jurídicamente tutelados de los ciudadanos.
El elemento Objetivo en la Tentativa.
En cuanto a la intención, es la que conduce a abandonar la consideración de lo acontecido, para proceder a la consideración de lo que debía de acontecer conforme fue concebido por el agente, debido a la intención no solo se vuelven imputables ciertos actos que materialmente resultaron inocuos, sino que también un delito perfecto deja de deducir el criterio de su imputación de las condiciones materiales y si estaba enderezado hacia un delito más grave, queda sometido a las normas de la medida más grave a que lo conduce la consideración de que el no era el fin del agente, sino un simple medio.
De lo anteriormente vertido, se puede deducir que delitos tales como la ruptura de una puerta, una casa despojada es decir, delitos consumados se presenten como tentativas de hurto o de homicidio y experimentar una desnaturalización jurídica, por que el agente los ejecuto como medios para alcanzar la producción de los delitos antes mencionados, es el evento en si el que manifiesta la voluntad del agente. Salvo a la demostración de lo contrario por parte del acusado, la presunción jurídica es que el quiso hacer lo que hizo, ya que las presunciones jurídicas se deducen del curso ordinario de las cosas y es más frecuente que el hombre haga lo que deseaba hacer, que no haga lo que no entendía hacer. Dado el suceso, la intención representa ordinariamente una figura concomitante y subordinada a él en la determinación del título.
Se deriva la consecuencia de que en el conato se tiene la necesidad de una prueba específica. No basta decir tal acto tenia poder para causar este efecto por lo tanto el agente quiso tal efecto, de aquí surge la consecuencia de que la intención debe tener en el conato características especiales que no se requieren en el delito perfecto. De aquí resultan las dos proposiciones de que la tentativa debe ser directa y perfecta.
1) Debe ser directa. Pata constituir tentativa no basta la intención indirecta y aquí por intención indirecta se debe contemplar mas especialmente la indirecta negativa tal, ya que la indirección de los medios, cuando hubo dirección en la voluntad, no altera las condiciones intrínsecas de la intención y así tenemos siempre los caracteres del dolo, esta es la más intuitiva evidencia.
2)La intención debe ser perfecta para que exista tentativa. Esta segunda proposición es hoy controvertida pues hay escritores como Rossi que al respecto opinan que se excluye la tentativa en el dolo.
Cuando al agente le falto el intervalo para deliberar y la calma para calcular las consecuencias de los actos a los cuales está impulsado, la generalidad de los criminalistas niega que se pueda aplicar la noción de la tentativa, ya que la razón es más bien psicológica que jurídica,
Podemos concluir entonces, que la tentativa es un grado de ejecución inacabada por causas ajenas a la voluntad del agente, es decir, es un delito imperfecto dado que carece de consumación, pero que es punible dado que vulnera la seguridad y los derechos de los ciudadanos.
Imputación de la Tentativa.
Es necesario tomar en cuenta para la imputación de la tentativa el grado de aproximación que tuvo el agente a la consumación del delito; además es preciso tomar en cuenta las siguientes consideraciones legales que al respecto deben ser observadas por el juzgador al momento de emitir la sentencia correspondiente.
El juez fijara las penas y medidas de seguridad que estime justas y procedentes dentro de los límites señalados para cada delito, con base en la gravedad del ilícito y el grado de culpabilidad del agente, teniendo en cuenta:
I La magnitud del daño causado al bien jurídico o del peligro a que hubiere sido expuesto;
II La naturaleza de la acción u omisión y de los medios empleados para ejecutarla;
III Las circunstancias de tiempo, lugar, modo u ocasión del hecho realizado.
IV Forma y grado de intervención del agente.
Cebe mencionar que en la tentativa, puede surgir el desistimiento por parte del agente, esto es que se arrepiente precisamente antes de realizar el ilícito, careciendo de punibilidad, toda vez que los actos tendientes no representen por si mismos un delito.
Desde mi óptica en la imputación de la tentativa se requiere una especial atención en cuanto a su integración , pues como se desprende del texto anteriormente vertido deben colmarse sus dos elementos esenciales para su valida existencia, que sea directa y además perfecta aunado de un buen conocimiento y criterio del juzgador, pues en mi consideración será totalmente violatorio de garantías tanto para la víctima como para el delincuente imponer una sanción por un delito en grado de tentativa frente un delito perfecto o viceversa , y es precisamente en este punto donde radica la correcta distinción, pues ya que podía presentarse la problemática en delitos como el disparo de arma de fuego y el homicidio tentado donde era difícil determinar la imputación de uno u otro delito debido a la delgada línea que existía entre ambos , motivo por el cual se deroga el delito de disparo de arma de fuego donde además en mi consideración se dejaba en total estado de indefensión no solo a las personas relacionados en un caso concreto de esta similitud, sino también a la sociedad en general en cuanto a su seguridad jurídica ya nadie creería en la correcta e imparcial impartición de justicia si ante la comisión del delito más grave de todos como lo es el homicidio; se sancionara como un disparo de arma de fuego.
La naturaleza jurídica de la tentativa será siempre como un grado de ejecución inacabada, donde el agente realizo todos los actos tendientes a la producción del resultado típico, pero por causas no imputables a su persona, no se consuma su conducta antisocial prevista, que como se menciona en supra líneas deberá estar dirigida a un determinado fin y que por consiguiente llevara el dolo impregnado en el, constituyendo así todos los actos y elementos necesarios para su integración y su correcta sanción política.
Bibliografía:
Carrara, Frances
Derecho penalco
Ed. Oxford.
Amuchategui Requena, Griselda
Derecho penal 3era ed.
Ed. Oxford.
Código Penal federal Vigente.
IUS 2008
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