AÑO 3 NO. 19 || 28 . MARZO . 2014

Cuestiones de sociología jurídica y encuadramientos constitucionales futuros.

Articulo Realizado Por: Lic. René Morales Tirado
Catedrático de la Facultad de Derecho
Universidad De La Salle A. C.

Imagen tomada de: www.ugt.es


El proceso como forma de solución de conflictos sigue siendo hasta la fecha la forma más civilizada para evitar que los individuos hagan justicia por propia mano, las instituciones procesales descansan su efectividad actual en la historia de los procesos como elemento para dilucidar la correcta aplicación de la norma jurídica, positivamente hablando, y de esta manera se evita que la población en general que recurra a otros medios ajenos al derecho positivo para resolver sus controversias.

Sin embargo en los últimos tiempos en nuestro país esta situación ha llegado a un deterioro tremendo esencialmente por la falta de efectividad en la resolución de conflictos planteados a través de los canales jurídicos, esto es en nuestro país se denuncia mucho y se sentencia poco.

Lo anterior implica que una parte del sistema político jurídico está fallando, yo me atrevo a pensar que esto comienza desde la misma Constitución que nos rige que ha dejado de ser un fiel reflejo de las realidades que las normatividades deberían regular, situación que en la actualidad es decisiva para mantener con vida el tejido social, estas realidades empiezan con la pobreza extrema y la pobreza normalizada, la impunidad de delincuentes y narcotraficantes que se relaciona directamente con la ineficiencia de nuestros grupos policiacos para poder vincular pruebas incriminatoria que permitan a la administración de justicia vincular a procesos a los delincuentes, y por otro lado un poder judicial profesional, honesto y capaz para poder aplicar técnicamente y con sentido ético el marco normativo necesario, además está la tremenda rémora o cáncer que es la corrupción de la administración pública, nunca será creíble la administración de justicia en nuestro país mientras no sean encausados a proceso los ex presidentes, ex gobernadores, ex presidentes municipales corruptos y cualquier otro funcionario público.

Así mismo está también la falta de respeto a los derechos esenciales de los ciudadanos de este país y al respeto de sus etnias, las garantías mínimas de proceso y en general las garantías individuales en general han sido sacrificadas en aras de la contención de la delincuencia organizada y un país que no tiene respeto mínimo a los derechos ciudadanos es una nación que se acerca peligrosamente a la anarquía social, si el derecho no es útil para solucionar los conflictos sociales entonces a que formas recurrirá el pueblo?, me pegunto yo.

En una sociedad no controlada, no atemperada por sus normas estas pasan a ser meramente objeto de discursos o bien instrumentos de control de tanto los aparatos ideológicos del estado y sus mecanismos para distribuir la riqueza y de las instituciones privadas que controlan la administración y el financiamiento del capital y la producción de la cultura mediática de la cual se alimenta el grueso de nuestro pueblo en su percepción del país y del mundo, de tal manera que la percepción propia de nuestra nación es el de una que es desigual, pobre, fracturado socialmente, violenta pero sobre todo injusta, y esto le afecta esencialmente al proceso.

Nuestra Constitución consagra garantías individuales del debido proceso, tenemos reformas procesales que van en busca de la oralidad como la panacea para mejorar el promedio de sentencias dictadas y sin embargo la gente en general no ve en la cotidianidad que esto mejore sus condiciones de vida, nuestro país se sigue mostrando desigual e injusto en términos legales, pero sobre la población percibe todo un poder público que no puede resolver el problema de la impunidad.

La postura que mantengo es que, aunado a lo anterior, hoy más que nunca es evidente que nuestro derecho ha perdido su efectividad y objetividad porque el Poder Judicial no se ha sabido mantener autónomo a las exigencias del capital financiero global en donde nuestro sector privado se ha alineado a los procesos de comercialización global y ha propugnado por tratados internacionales y leyes sustantivas y adjetivas que faciliten a la iniciativa privada la obtención de pingues ganancias, el Estado ha sacrificado a su apremiante interés económico por lograr una industrialización mediocre y ha aceptado transformarse en un facilitador de grandes negocios en donde los capitales extranjeros obtienen las mejores ganancias que además no se quedan en el país, se vende el sueño del empleo ahora pero la perdida de la independencia económica será manifiesta en el futuro cuando un país sin industria, sin petróleo y sin producción agropecuaria va a tener que sacrificar lo último que le queda que es el territorio, pero todo lo anterior se ha hecho al amparo de un marco legal propiciatorio.

La teoría constitucional nos enseña que, en términos Kelsenianos, la única posibilidad de que una población respete la normatividad positiva reside en que se crea que esta está fundada en una norma hipotética fundamental que en su origen contuvo los principios ético-morales básicos, correctos antropológica y sociológicamente, hablando, que son el sustrato esencial, en términos deónticos, de una normatividad aceptada socialmente, la población en general cree y ve a la Constitución actual mexicana como el instrumento legal que los protege, o que los debería proteger, sin embargo, podemos afirmar que del total de votantes en las elecciones pasadas por lo menos el cincuenta y seis por ciento de estos, no cree que la constitución ni las normas que emanan de esta, ni las instituciones que regulan, los protejan o normen de manera adecuada, esta población considera a la actual constitución como parcial a los intereses de un pequeño grupo políticamente y económicamente contrarios a los preceptos que la constitución deberían proteger, porque están enunciados en ella.

Cito a Harold Bertot Triana: ``Para Kelsen la validez de la norma jurídica, como hemos visto, no se encontraba en la autoridad política que la dictaba, sino que es posible encontrarla en el ordenamiento jurídico, de manera que una norma inferior es válida porque se funda en una superior. De esa forma encontrar la validez de un deber ser lógico en la esfera de lo que para Kelsen era las ciencias normativas, lleva inexorablemente a encontrarse con otro deber ser lógico, de la misma forma que en la esfera de las ciencias naturales un Ser solo se fundamenta con otro Ser. De modo que en un sistema jurídico un contrato, es válido en virtud de fundarse en una Ley, y esta Ley a su vez fundarse en la Constitución.

Una vez planteado este sistema jerárquico flotando sobre sus elementos materiales, el remate de esta jerarquía por encima de la Constitución para validarla, y con ello a todo el ordenamiento jurídico, (que exigía siempre de una norma superior para validar la inferior), Kelsen la encuentra en la formulación de la existencia de una “norma hipotética fundamental”, presupuesta en el pensamiento jurídico, mediante la cual se consideraba un orden jurídico como un sistema de normas objetivamente válidas. “En consecuencia, –nos dice Kelsen- el fundamento de la validez objetiva de las normas jurídicas es condicional; está condicionada por la presuposición de la norma básica.”

Siendo un apriorismo kantiano, Kelsen lo explica de la siguiente manera: “La norma básica no es una «construcción» intelectual porque –como he dicho antes- no es «creada» por el pensamiento jurídico sino presupuesta en él, si se considera –sin hacer referencia a una autoridad meta-jurídica como Dios o la naturaleza- que el sentido subjetivo de los actos por los que la constitución (en el sentido jurídico-positivo del término) es establecida, y que el sentido subjetivo de los actos realizados de conformidad con esa constitución en sentido objetivo; y, por lo tanto, si se considera que estos sentidos (que son normas) son objetivamente válidos. La norma básica es al mismo tiempo un concepto lógico-trascendental y un concepto jurídico, porque aquella función tiene relevancia jurídica y porque la cuestión de cómo es posible considerar el sentido subjetivo de los actos en cuestión como su sentido objetivo es análoga a la caracterizada por Kant como lógico-trascendental (cómo es posible dar una interpretación no-metafísica de los hechos a que hacen referencia las leyes de la naturaleza por medio de las cuales la ciencia natural describe su objeto).

Visto de esa forma, Kelsen consideraba que la norma básica era “la determinación básica de la creación del orden jurídico”, como condición lógica-trascendental de los juicios (apriori kantianos), que se consideraba presupuesta si ese sentido subjetivo (deber ser) del acto creador de normas a partir de ella, era interpretado como su sentido objetivo, es decir, como normas jurídicas objetivamente válidas.

Como se sabe, el acto de hacer normas jurídicas para Kelsen estaba presidido por el deber ser lógico, y por ello la función de la “norma hipotética” era a ese sentido subjetivo de crear derecho (normas), permitir que se considerara como su sentido objetivo, como normas objetivamente válidas, para fundamentar lo que Kelsen denominó “validez objetiva del significado subjetivo de los actos creadores de la Constitución de una comunidad. En otro momento planteaba: “La norma básica se refiere únicamente a una constitución que es fundamento de un orden coercitivo eficaz. Solamente si la conducta real de los hombres corresponde, generalmente, al significado subjetivo de los actos dirigidos a tal conducta, su sentido subjetivo es considerado también como su sentido objetivo. Por ello, la relación entre la “norma básica” y las otras normas jurídicas se ubica en un plano de condicionalidad: es la “norma básica” presupuesta si las otras normas derivadas de ella se interpretan en su sentido subjetivo como su sentido objetivo, es decir, como un deber ser que se hace objetivamente válido y obligatorio, que es a la vez válido y obligatorio porque está condicionado por la propia “norma básica”.

Para Kelsen la “norma hipotética” aparecía cuando se buscaba una razón de validez para el Derecho, en la manera que aquella se presuponía válida y hacía “competente” al “primer legislador histórico” para crear normas, aduciendo entonces que “por ser la razón suprema de validez de todo orden jurídico, constituye su unidad. Al profundizar Kelsen sobre su existencia escribió: “Únicamente determina, en forma inmediata, los hechos por los cuales se crea la constitución y, en forma mediata, los actos mediante los cuales, y con arreglo a la constitución, se crean las normas del orden jurídico.”

En la Universidad Autónoma Metropolitana cuando era estudiante me enseñaron que la Norma Hipotética fundamental, en la tradición occidental, se ubicaba en el momento histórico en donde los señores feudales obtienen de Juan sin tierra la Carta Magna o Magna Charta, a principios del siglo XIII, aunque queda formalmente obligatoria hasta 1628 en que el parlamento Inglés la regula , esta tesis la defendía el Lic. Miguel Limón Rojas, mi maestro de Derecho Constitucional, que más tarde sería Secretario de Educación Pública en el sexenio de Salinas de Gortari. Pero por el otro lado estaba la postura del Dr. Santiago Oñate Laborde, maestro de la materia de Teoría del Proceso y que más tarde sería Embajador en el Reino Unido y el abogado de México ante la Corte de Justicia de la Haya, el Dr. Oñate señalaba que la Norma Hipotética Fundamental tendría que ubicarse en la Declaración de Derechos del hombre y del Ciudadano en 1789, en cualquiera de los dos casos lo cierto es que la Norma hipotética fundamental tiene como precedente un acto social, en el primero la sublevación de los señores feudales ingleses en contra de su Rey, para exigirle el respeto de sus derecho como personas y señores feudales, y en el segundo caso la sublevación de la burguesía francesa y de la plebe que hartos de Luis XVI exigieron derechos, o sea antes de la Norma Hipotética Fundamental existieron movimientos sociales que se transformaron en fuerzas políticas que dieron origen a constituyentes nacionales.

Cuando el Estado con sus acciones u omisiones no cumple con sus obligaciones y al contrario viola los derechos de los sus ciudadanos y el pueblo, el Estado se transforma en un delincuente, y solo queda una posibilidad al pueblo que ejerciendo su soberanía y su inalienable derecho ciudadano a modificar sus formas de gobierno, transformarse en constituyente, y creo que Hans Kelsen diría que hay bases interpretativas suficientes para defender esta postura

Nuestra Constitución actual en el artículo 39 señala ``La soberanía nacional reside esencial y originariamente en el pueblo. Todo poder público dimana del pueblo y se instituye para beneficio de este. El pueblo tiene en todo tiempo el inalienable derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno``, esto es en otros términos el famoso concepto del Derecho a la revolución, concepto que en algún momento en las tempestuosas circunstancias vinculados al movimiento estudiantil de 1968, se le trato de atribuir también a Kelsen, pero estas interpretaciones las podemos encontrar en las normas originarias inglesas y francesas, lo cierto es que existe.

Señala María Concepción Vaca de la Universidad Anáhuac:`` La revolución no se enfrenta solamente al abuso de poder como un acto, sino como una práctica, la institucionalización del ejercicio despótico del poder público que se traduce en un sistema, en todo el conjunto de relaciones socio-políticas que se establecen en un lugar determinado y que se buscan modificar. El derecho a la revolución, de acuerdo con Salamanca, es “la positivización por los pueblos de sus necesidades materiales de vida, su satisfacción y la reversión de la insatisfacción de las mismas, bajo la sanción coactiva de la fuerza física de la comunidad``

En los dos procesos electorales últimos la izquierda mexicana ha dejado ver la posibilidad de invocar este precepto constitucional, el movimiento Morena, próximo a ser partido político, va más a fondo y exige dentro de sus planteamientos la transición constitucional a un nuevo constituyente, obvio es decir que no existe precedente a esto sin embargo la idea tiene bases constitucionales suficientes como para exigirse, sin embargo ante la ausencia de procedimientos constitucionales para realizar esto lo que quedaría sería necesariamente la insurgencia popular, lo cual de todas resulta riesgosa y peligrosa, nuestra constitución en mi opinión vive los últimos estertores de una institución obsoleta y manipulada irresponsablemente por el poder ejecutivo y legislativo que la ha destrozada sin reparos convirtiéndola en una especie de frankenstein jurídico, con una integración desordenada e ilógica, obvio es decir que estos planteamientos no son afines a los de muchos jurisconsultos que la exaltan y la defienden, me atrevo a asegurar que un análisis serio de bases lingüísticas, semánticas, sintácticas y de sistemática editorial arrojaría la necesidad de una reforma profunda y seria, pero obvio es decir que a lo largo de muchos años nuestros legisladores han generado una dificultad técnica amplia para evitar modificaciones estructurales de fondo a esta.

Nuestros gobernantes no tienen mucho tiempo para encauzar la molestia social de una manera decisiva y generar mejores condiciones de vida para su población, las modificaciones normativas por si solas no son suficientes, los cambios económicos son los únicos que podrán atacar de fondo los profundos problemas que acechan a este país.



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1 Ovalle Favela, Teoría General del Proceso, Oxford,México,2006.pp 23-29

2 Arteaga Nava Elisur, Derecho Constitucional, Oxford, México,2004.pp.112-114

3 Kelsen, Teoría pura del Derecho, Porrúa, México,2002,pp 208-213

4 Tomada el 27 de Junio del 2013 de http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9000

5 Burgoa, Las Garantías individuales, Porrúa, México, 2009.pp 84-89

6 Kelsen, Teoría pura del Derecho, Porrúa, México,2002,pp 307-315

7 Salamanca Serrano, Antonio. Fundamento de los derechos humanos. Nueva utopía, Madrid 2003 en http://elextranjero.com.mx/wordpress/?p=945/ obtenido el 27 de Junio del 2013