Artículo realizado por: Lic. Luis Fernando Sanromán Martínez
Catedrático de la Facultad de Derecho y Criminología Universidad De La Salle Bajío A.C.
Imagen tomada de: eleconomista.com.mx
Sumario: I. Introducción, II. Principio de Interés Pú-blico, III. Principio de Conservación de la Empresa, IV. Principio de Liquidación Ordenada en Caso de Quiebra, V. Principio de Universalidad del Concur-so, VI. Principio de Igualdad de Trato entre los Acreedores, VII. Conclusión.
I. Introducción. México cuenta con una Ley de Concursos Mercantiles (LCM), que fue publicada en el Diario Oficial de la Federación el 12 de mayo de 2000, la cual entró en vigor un día después, misma que tomó de alguna manera (no se si intencionadamente o por fruto de la casualidad) los principios rectores u orientadores del derecho con-cursal, como son: el interés público, la igualdad de trato entre los acreedores, la universalidad, el principio de conservación de la em-presa y el principio de liquidación ordenada de la empresa quebrada, aunque al parecer debido a que no conocían cabalmente estos principios, el legislador concursal cayó en contradicciones evidentes que más adelante explicaremos. Estos principios han sido reconocidos, por las dos reformas que ha sufrido la ley, la del 27 de diciembre de 2012, y la más reciente del 10 de enero de 2014.
Históricamente, y en algunos casos desde el derecho romano se reconocían diversos principios que regían las normas aplicables a los insolventes, ya que se entendió desde esos tiempos remotos, que resultaban inaplicables algunos principios generales de derecho como el “primero en tiempo primero en derecho”, ya que consideraron que en este tipo de casos la aplicación de los principios generales de derecho podrían generar injusticias.
Esto se debe a que el derecho de la insolvencia, es el derecho de la emergencia por lo que sus principios reguladores están enfocados a lo extraordinario y no a lo común.
Sin embargo, desde hace ya algún tiempo, la doctrina especiali-zada, en especial la argentina, ha discutido si los principios rectores del derecho concursal siguen siendo verdaderos reguladores de la materia o como afirma Julia Villanueva citando a Martorell y a Maffía en relación al principio de igualdad de trato a los acreedores, conclu-yen que son un resabio de una época clásica, cuya importancia radi-ca más que nada en servir de idea directriz o pauta general para la valoración de la ley.
Ahora bien, los tratadistas mexicanos de la materia, rara vez han reflexionado en el tema, siendo uno de los pocos que los toma en cuenta el desaparecido Raúl Cervantes Ahumada. Cabe resaltar, que en ninguno de los nuevos estudios relacionados a la nueva ley se han estudiado los principios del derecho concursal de manera profunda, y únicamente se hacen referencias, por lo que la situación en el caso de la doctrina mexicana resulta más desconcertante que el caso argentino, ya que no se profundizó lo suficiente en los principios rectores de la materia para el análisis de la nueva ley concursal.
Los principios rectores del derecho concursal que estudiaremos a continuación son los siguientes:
II. Principio de Interés Público: Desde el derecho bárbaro, se ha consi-derado que es un interés de la colectividad y por lo tanto obligación del gobernante defender a la población de los “rufianes” insolventes ya que se presumía que todo deudor insolvente era un defraudador (decotor ergo frudutur). Es por esta razón que en el derecho bárbaro a diferencia del derecho romano, era necesario que interviniera en estos asuntos un representante del gobierno (juez) para evitar que los defraudadores afectaran al pueblo. Asimismo, a partir de la pu-blicación de la destacada obra de Francisco Salgado de Somoza “Labyrinthus creditorum concurrentium” se consolidó la idea publicista del derecho de la insolvencia, tanto en el derecho español como en el germánico. Posteriormente, algunos destacados autores como Francisco Apodaca y Osuna han expresado que “cuando el Estado actúa en la quiebra, más que ante un problema jurídico procesal, nos encontramos ante un problema de política económica, cuya solución deberá encontrarse en la conveniencia, de carácter público, de la subsistencia (principio de conservación de la empresa) o disolución (tutela de la economía y tráficos generales) de la empresa mercantil insolvente de que se trate” .
Hoy en día, el interés público se justifica básicamente por dos mo-tivos. (i) Debido a que al Estado mexicano le interesa que se conser-ve la planta productiva del país y las fuentes de trabajo (principio de conservación de la empresa) y (ii) porque el incumplimiento generali-zado de las obligaciones de un comerciante, puede generar daño al tráfico comercial del país ya que es factible que derive en un proble-ma de insolvencia generalizada por el contagio (si un comerciante no le paga a otro, es posible que este segundo no pueda pagar a un tercero). En sí, la materia concursal es parte de la política económica del Estado mexicano, así es lógico que en el artículo 1º de la Ley de Concursos Mercantiles, se establezca claramente que la ley está in-vestida de interés público. Asimismo, éste principio ha sido reforzado por la última reforma a la Ley, en virtud de que los procesos hoy en día son públicos.
El primer efecto del interés público, se deriva de lo establecido en el artículo 6º del Código Civil Federal, que establece “La voluntad de los particulares no puede eximir de la observancia de la ley, ni alte-rarla ni modificarla. Sólo pueden renunciarse los derechos privados que no afecten directamente al interés público, cuando la renuncia no perjudique derechos de tercero.” Es decir, sólo pueden renunciarse los derechos privados, y las normas que sean de interés público no pueden sujetarse su cumplimiento a la voluntad de las partes.
Sin embargo, la LCM contiene algunas situaciones que pueden ser contrarias al principio de Interés Público:
a) Artículo 5º. Este artículo establece que los pequeños comercian-te pueden sujetarse a la LCM sólo si así lo deciden de manera voluntaria.
b) Artículo 28: El artículo 28 regula el desistimiento de la acción concursal, aunque realmente se trata de la terminación del pro-ceso por acuerdo entre todos los acreedores y el comerciante concursado.
c) Artículo 262 fracción V: Permite la terminación del concurso mercantil en caso de que así lo decidan el comerciante concur-sado y la totalidad de los acreedores reconocidos.
d) Artículo 312: Permite al comerciante que se encuentre en pro-blemas económicos acudir al Instituto Federal de Especialistas de Concursos Mercantiles (IFECOM), para el efecto de que nombre un conciliador que funja como amigable componedor entre el y sus acreedores.
En estos cuatro casos, se permite una clara violación al principio de interés público, ya que al establecer estas reglas, se permitió que las partes puedan decidir libremente si se aplica o no la LCM.
Es cierto, que en los casos de los artículos 28, 262 fracción V y 312, se podría argumentar que el bien jurídico tutelado es la conser-vación de la empresa, ya que la terminación del concurso por deci-sión de los interesados o en su caso someter la controversia a un conciliador que actúe como mediador puede facilitar un convenio extrajudicial. Sin embargo, si aceptamos esta situación, estaríamos reconociendo que en la materia concursal participan únicamente in-tereses privados y el Estado no debe intervenir en forma directa en estos procedimientos. Hago notar, que en los casos antes señalados, no hace falta la intervención de un representante del Estado mexicano como el Ministerio Público, ni siquiera, a través del Ministerio Público demandante.
En relación al primer caso, es decir, el artículo 5º, en mi opinión es un claro desacato a la ciencia del derecho y la técnica legislativa. Primero, por que no respeta una de las características propias de to-da ley que es la “generalidad” al permitir que se sujete la aplicación de la LCM a la voluntad del pequeño deudor. Segundo, viola los de-rechos de otros acreedores, ya que en ese caso el primer acreedor que embargue obtendrá todos los beneficios y los demás no tendrán manera de recuperar aunque sea una parte del crédito, por lo que rompe con el principio de “pars condictio creditorum”. Tercero, des-conoce la realidad concursal y no otorga una opción a estos comer-ciantes para que acudan a un proceso de carácter concursal ade-cuado a sus circunstancias.
III. Principio de conservación de la empresa: De acuerdo con el artículo 1º de la LCM en su segundo párrafo se señala que: “Es de interés público conservar las empresas y evitar que el incumplimiento gene-ralizado de las obligaciones de pago ponga en riesgo la viabilidad de las mismas y de las demás con las que mantenga una relación de negocios.…”
Hay que hacer notar, que a partir de la reforma del 2014, se inclu-ye dentro del interés público de la ley concursal, el conservar las em-presas que tengan contacto con una empresa que incumpla genera-lizadamente en el pago de sus obligaciones, es decir, trata de evitar las quiebras por contagio, lo que sin duda es un avance legislativo.
La empresa se considera como un bien que genera beneficios a la colectividad (da empleos y genera riqueza interna), por lo que de-be ser protegida por el Estado. Este principio de conservación de la empresa le da sentido al principio de interés público, inclusive pode-mos afirmar, que la LCM es de interés público en virtud de que el fin primordial de la LCM es la conservación de la empresa.
De hecho, casi todas las legislaciones modernas de la materia, están diseñadas para facilitar un convenio entre deudores y acreedores, y evitar la desaparición de las empresas. Conforme a lo anterior, empresas mexicanas que han sido sometidas a una legislación concursal han salido adelante, como por ejemplo: Aereoméxico, Electra, Tribasa, Satmex, etc.
Debe quedar claro, que lo que busca este principio es proteger la conservación de la empresa, no a los dueños o accionistas de la misma.
Sin embargo, la LCM contiene algunas disposiciones que puede dificultar la defensa de este principio, como son las siguientes.
a) Art. 89. Ordena la conversión a Unidades de Inversión (UDIs) de las deudas del comerciante, situación que genera la actualización del monto de la deuda conforme a la inflación. Si entendemos que uno de los efectos propios del procedimiento concursal es que se genera una comunidad de pérdidas entre el deudor y los acreedores, resulta poco conveniente esta conversión a UDIs, ya que la deuda por lo general se incrementa. De hecho, conforme a la abrogada Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos se había generado un criterio jurisprudencial que ordenaba que los créditos en moneda extranjera se convirtieran a pesos al tipo de cambio vigente en la fecha de declaración de quiebra o suspensión de pagos (no la de pago), lo que en muchos casos facilitaba la conservación de la empresa y el poder de negociación del deudor común. Es verdad, que en los últimos años hemos vivido una estabilidad económica destacable en donde la inflación no ha sido mayor a un dígito, pero ésta disposición sin duda encarece los créditos del comerciante y dificulta su conservación como empresa.
b) Art.145. Establece que el plazo máximo de la etapa de concilia-ción es de un máximo de 365 días (incluyendo las prórrogas), tiempo en el cual se debe presentarse un convenio ante el juez, ya que en caso contrario debe declararse la quiebra. Considero que ese tiempo puede ser suficiente en algunos casos, sin em-bargo, en los asuntos más complejos y de mayor monto, puede resultar imposible la realización de dicho convenio en un tiempo tan reducido (en principio el tiempo es de 185 días y se puede acceder a una prórroga de este periodo de 90 y posteriormente a una ampliación de dicha prórroga por otros 90 días).
c) Art. 160. Establece que los acreedores con garantía real que no hayan suscrito el convenio, pueden ejecutar su garantía. En es-te caso, es muy probable que resulte más beneficioso para el acreedor ejecutar su garantía que suscribir el convenio. Imagí-nense la gravedad de la disposición, en caso de que la hipoteca sea sobre el inmueble que contiene el centro de producción del comerciante concursado.
IV. Principio de liquidación ordenada en caso de quiebra: En el caso de que sea imposible la conservación de la empresa, será necesario proceder a su liquidación ordenada y al pago de los acreedores.
V. Principio de universalidad del concurso: La universalidad es una de las características propias del concurso y de los procedimientos su-cesorios. Es universal en dos sentidos, ya que afecta a la totalidad de los bienes del comerciante y a la totalidad de los créditos del mismo, de ahí se derivan los conceptos de masa activa (conjunto de bienes del comerciante) y masa pasiva (conjunto de deudas del comerciante). En el derecho mexicano esta característica proviene en su origen del artículo 2964 del Código Civil Federal, que establece que la institución del deudor quirografario o prenda general tácita que dispone que los deudores responden de sus obligaciones con la totalidad de sus bienes.
Derivándose de este principio de universalidad, se generan dos principios secundarios que son los de: unicidad procesal y unicidad de patrimonio. El primero se refiere a que debe haber un sólo proce-dimiento por lo que éste proceso tiene la cualidad de atraer cualquier otro procedimiento en contra o seguido por el comerciante; y el se-gundo señala que el patrimonio del comerciante debe ser único y deben someterse en su integridad al procedimiento concursal.
Sin embargo la LCM viola estos principios en base a lo estableci-do en el artículo 84 que prohíbe la acumulación de las acciones y juicios promovidas o seguidas en contra del comerciante.
VI. Principio de igualdad de trato entre los acreedores. Este es un princi-pio, que se deriva de la universalidad de los concursos. Si se afectan todos los créditos del comerciante, es lógico que todos los acreedores sean tratados por igual. En algunos países se le ha conocido como el principio de colectividad, en el cual se hace referencia a que los intereses de todos los acreedores deben predominar respecto a los intereses individuales de cada acreedor.
Asimismo, existen teorías que señalan que este principio deriva directamente de la Constitución, al considerar que tiene su origen en las garantías de igualdad entre las personas y acceso a la justicia. (Artículos 1º, 4º y 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos).
Este principio también conocido como “pars condictio creditorum”, es uno de los más desnaturalizados por la legislación mexicana anterior y actual, y en gran medida por las legislaciones iberoamericanas, basta analizar los sistemas de graduación y prelación de créditos como el mexicano. Con fundamento en los artículos 217 y 224 de la LCM, el pago de los créditos se realizará en el siguiente orden:
a. Créditos contra la masa: en la cual se aplica la siguiente prela-ción:
1. Los referidos en la fracción XXIII, apartado A, del artículo 123 constitucional y sus disposiciones reglamentarias;
2. Los contraídos para la administración de la Masa por el Comer-ciante con autorización del conciliador o síndico o, en su caso, los créditos indispensables para mantener la operación ordinaria de la empresa y la liquidez necesaria durante la tramitación del concurso mercantil. En este último supuesto, se perderá todo privilegio y preferencia en el pago en caso de otorgarse dichos créditos en contravención a lo resuelto por el juez o a lo autorizado por el conciliador, así como en caso de resolverse mediante sentencia firme que los créditos fueron contratados en fraude de acreedores y en perjuicio de la Masa;
3. Los contraídos para atender los gastos normales para la seguri-dad de los bienes de la Masa, su refacción, conservación y admi-nistración, y
4. Los procedentes de diligencias judiciales o extrajudiciales en be-neficio de la Masa.
b. Acreedores singularmente privilegiados: en la cual se aplica la si-guiente prelación:
i. Los gastos de entierro del comerciante en caso de que la sentencia de concurso sea posterior al fallecimiento.
ii. Los acreedores por los gastos de la enfermedad que haya causado la muerte del comerciante en caso de que la sen-tencia de concurso mercantil sea posterior al fallecimiento.
c. Acreedores con garantía real: Son los hipotecarios y los prenda-rios, los cuales percibirán el pago de sus créditos con el producto de los bienes afectados en garantía. Estos créditos, son los úni-cos que siguen generando intereses hasta el valor de la garantía.
d. Otros créditos laborales y fiscales: Son los créditos laborales dis-tintos a los generados en los dos últimos años y los créditos fiscales ya sean de carácter federal o local.
e. Acreedores con privilegio especial: Son aquellos que tienen algún derecho de retención tales como el comisionista, el vendedor de cosa mueble, el porteador, el constructor de obra mueble y el hospedero.
f. Acreedores comunes o quirografarios: Serán todos los demás créditos.
Este sistema de graduación y prelación de créditos, rompe por completo el principio de “pars condictio creditorum”, ya que genera privilegios que son en gran medida injustificados y sólo defiende a los más fuertes y olvida a los sectores más necesitados de dinero y generadores de empleo. Considero que el sistema bancario mexicano se ha preocupado más por otorgar créditos al consumo (tarjetas de crédito) con tasas que en otras épocas y lugares hubieran podido ser castigadas penalmente conforme a lo que disponía el delito de usura, lo que a provocado que las pequeñas y medianas empresas, hayan tenido que obtener sus créditos de sus proveedores, ya que de lo contrario, éstos no podrían vender sus mercancías.
Generalmente en México los proveedores, entregan la mercancía a sus clientes con el fin de que sea pagada a los 30 días (aunque en muchos casos los clientes pagan hasta los 90 días). Estos proveedo-res son los que se juegan la vida con sus clientes y son los que ge-neran gran parte de los trabajos en México. Sin embargo, el sistema de graduación y prelación de créditos los considera en la gran mayo-ría de los casos como “acreedores comunes”. Lo que resulta contra-dictorio es que en muchas ocasiones, si estos acreedores no cobran los enviamos directamente a la ruina y así a una quiebra por conta-gio .
Imaginémonos que además de tener un adeudo que difícilmente será pagado (debido a su graduación como acreedor común), ten-gamos que pagar a un abogado para que intente obtener aunque sea el reconocimiento del crédito. En muchas ocasiones el proveedor declinará la solicitud del reconocimiento del crédito y sólo le quedará lamerse sus heridas como pueda.
Curiosamente, los bancos en México reportan ganancias impre-sionantes y el legislador a pesar de esta fortaleza manifiesta, les otorga beneficios adicionales mediante el sistema concursal de gra-duación y prelación de créditos, otorgándole beneficios a los acree-dores hipotecarios, a los fideicomisos en garantía o a los acreedores con prenda sin traslación de la posesión .
Todos reconocemos que la ley, desde un punto de vista teleológi-co tiene la función de igualar a las partes en un conflicto, es más, la ley como un símbolo de civilización evita que los fuertes se impongan a los débiles por el simple hecho de ser fuertes. Es decir, no importa que tan importante o que tan influyente seas, la ley se debe aplicar con igualdad tanto al más humilde de los campesinos como al más ilustre de los ciudadanos, es por eso que se afirma que la ley y la justicia son ciegas. Aunque en muchos casos es un simple ideal que en la práctica tiene sus grandes y tristes excepciones, hoy a diferencia de otros tiempos, es posible ver a una persona física que demanda al Estado y gana el pleito.
Es por ese fin igualador, que algunas legislaciones de corte social protegen (a veces en demasía) a algunos grupos sociales como la legislación laboral, la legislación agraria y algunos casos la legislación penal (lo que la doctrina denomina suplencia de la queja) . Sin embargo, el legislador mexicano, decidió que los fuertes y ricos tenían el derecho a una preferencia en el pago, situación que me parece totalmente injustificada desde un punto de vista moral.
Me gustaría ver, si en el foro, algún abogado valiente, intenta un amparo contra leyes en contra de este monstruoso sistema de gra-duación y prelación de créditos, y ojalá logre igualar lo que debe ser igual.
Asimismo, este principio de igualdad de trato a los acreedores, se debe a que es justo que se genere una colectividad de pérdidas, pa-ra el efecto de que la insolvencia del comerciante perjudique por igual a sus acreedores, con la finalidad de que todos recuperen, aunque sea parte del monto adeudado y evitar que sólo algunos acreedores soporten las pérdidas y otros obtenga el pago (aunque sea parcial).
En el Segundo Congreso Iberoamericano de Derecho Concursal, el especialista colombiano Jesús María Sanguino, manifestaba que debía eliminarse el sistema de graduación y prelación de créditos, si-tuación que excepto por lo créditos laborales me parece totalmente justificada. Considero que debemos retomar el principio de “pars condictio creditorum” y elevarlo nuevamente a su concepción clásica, con la intención que entre los acreedores no existan beneficios injustificados y se genere una verdadera colectividad de pérdidas.
VII. Conclusión.
Lucha encarnizada entre la “rebus sic stantibus” y el “pacta sunt servanda". Considero que no es una sorpresa para cualquier aboga-do, el darse cuenta que la cláusula pacta sunt servanda (los conve-nios deben de cumplirse) se está imponiendo a la rebus sic stantibus (teoría de la imprevisión). Por lo menos en México, a partir de año 2000, y reforzado por la última reforma financiera del 2014, han entrado en vigor diversas reformas legales que tienen como finalidad, limitar los medios de defensa legales a los deudores, con la intención de facilitar la ejecución de los créditos. Entre ellas, encontramos por ejemplo el fideicomiso en garantía, la prenda sin traslación de la propiedad y la Ley de Concursos Mercantiles con sus reformas.
En el medio jurídico hemos oído en múltiples ocasiones, que la imposición del “pacta sunt servanda" se debe a lo costoso y difícil que resulta en México cobrar los adeudos en un pleito (cuestión que es cierta). Asimismo, se ha manifestado que la teoría de la imprevi-sión genera inseguridad jurídica y permitiría a los tribunales modificar los contratos a los que se han obligado las partes.
En mi opinión hay que mitigar este razonamiento. En la realidad existen situaciones que provocan el incumplimiento del deudor, por ejemplo, en la crisis mexicana vivida a partir de diciembre de 1994 y que generó efectos durante los años posteriores, los créditos que habían negociado miles de empresarios se incrementaron en algunos casos al 300%. Dicha situación era totalmente imprevisible y gravosa ya que los empresarios seguían ganando la misma cantidad de dinero (en el mejor de los casos) pero sus deudas se habían multiplicado por tres. En estos casos no estamos ante un problema de voluntad, sino de imposibilidad (nadie está obligado a lo imposible) y de responsabilidad compartida, entre el que otorga el crédito, el que lo debe y el gobierno que generó la crisis.
Es cierto que los bancos y los acreedores no tienen la obligación de financiar malos negocios, pero si considero que están obligados a compartir pérdidas y hacer sacrificios en caso de que la insolvencia o incapacidad de pago se deban a cuestiones imprevisibles, ajenas a la voluntad del deudor y que sea muy difícil, muy gravoso o desproporcionado su cumplimiento.
Citas: 1 Villanueva, Julia. Concurso Preventivo, Buenos Aires, Argentina, Rubinzal – Culzoni Editores. P. 13. 2 Cervantes Ahumada, Raúl. Derecho de Quiebras, México, México, Editorial Herrero, Segunda reimpresión, 1990. 3. Apodaca y Osuna, Francisco, Presupuestos de la quiebra. México, D.F. Edi-torial Stylo, 1945, p 182 y 183. 4 Esto constituye una violación al principio de conservación de la empresa, ya que dicho principio no sólo se debe aplicar al comerciante concursado, sino que debe ser interpretado de una manera más amplia protegiendo también a las empresas que tengan una relación con el deudor común. 5 Conforme a la legislación mexicana, en los Fideicomisos en Garantía, la institución fiduciaria (generalmente banco) adquiere la propiedad “fiduciaria” de la cosa dada en garantía, por lo que en caso de que el deudor sea declarado en concurso puede ejecutar la garantía mediante la correspondiente acción separatoria de la masa. En el caso de la Prenda sin Transmisión de la Posesión, conforme al artículo 351 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito el acreedor puede ejecutar la garantía inclusive en caso de declaración de concurso mercantil del deudor. 6 La LCM establece en su artículo 123, que el conciliador, deberá incluir en la lista provisional de acreedores los créditos que pueda determinar conforme a la información del comerciante, sin importar si estos solicitaron su reconocimiento de crédito respectivo, lo que considero una suplencia de la queja injustificada a favor de los acreedores que no han demostrado interés en el procedimiento.
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