Artículo Realizado Por: Lic. Jorge Enrique Orozco Hernández*
Catedrático de la Facultad de Derecho y Criminología Universidad De La Salle Bajío A.C.
Imagen tomada de: cidecame.uaeh.edu.mx
Sumario
1.- Introducción. 2.- Justicia Restaurativa. 2.1 Pero que es la Justicia Restaurativa. 3.- Mediación Penal y Justicia Restaurativa. 3.1 Contenido de la Reforma en México. 3.2 Que es la Mediación Penal. 4. Acercamiento de la Ley Mexicana con la Justicia Restaurativa. 5.- Conclusiones. 6. Referencias Bibliográficas. 7. Bibliografía.
1.- Introducción.
La Justicia Restaurativa y la mediación penal son temas que en la actualidad deben estudiarse juntos, ya que aislados arrojan imprecisiones para entender a cabalidad que en los tiempos modernos, la sociedad exige un mejor sistema de justicia y con mayor razón en un nuevo sistema de justicia penal en México, de corte acusatorio y adversarial, en donde resulta que la justicia restaurativa es esencial, ya que los nuevos postulados se fundan en valores y principios encaminados a una nueva cultura, a un orden de paz, por lo que en el presente trabajo se analizará la justicia restaurativa, que es en donde se le da un lugar preponderante a la víctima, puesto que es ella la que sabe que es lo que se le dañó. La esencia de la justicia restaurativa estará entonces encaminada a restaurar el tejido social que fue roto, pero, y primordialmente como vis atractiva conlleva, a que no se vuelva a repetir el delito cometido por la persona. Uno de sus instrumentos a la que voluntariamente van los intervinientes, por lo que la mediación penal, como procedimiento resulta pertinente para la interrelación humana en estos instrumentos de paz, que son novedosos en nuestro país, y que la reforma Constitucional del 2008, denomina como mecanismos alternos de solución de controversias, introduciendo así, esta nueva cultura de paz.
2. Que es la Justicia Restaurativa.
Comenta Aida Kemelmajer1 que las definiciones de justicia restaurativa no son unívocas y además para algunos la definición no es posible porque: “a) no es una teoría académica del delito o de la justicia, y b) los remedios propuestos son muy diversos; o sea, las iniciativas tienen naturaleza plural. Se afirma, entonces, que representa un modo ecléctico de responder exitosamente a determinados problemas penales merced a la experiencia acumulada.”.
En razón de la naturaleza plural, algunos autores como Howard Zehr2, nos hace saber que se han suscitado tantas malas interpretaciones en torno a este concepto que cada vez que lo define empieza aclarando que es lo que no es la justicia restaurativa y así precisa:
a) La justicia restaurativa no es un programa orientado principalmente hacia el perdón y la reconciliación.
b) La justicia restaurativa no es una mediación.
c) La justicia restaurativa no es una estrategia diseñada principalmente para bajar las tasas de reincidencia delictiva.
d) La justicia restaurativa no es un programa ni un proyecto específico.
e) La justicia restaurativa no es no está dirigida principalmente a la atención de delitos menores ni de delincuentes primerizos.
f) La justicia restaurativa no es nueva ni de origen norteamericano.
g) La justicia restaurativa no es una panacea ni tampoco es necesariamente un sustituto del sistema legal.
h) La justicia restaurativa no es necesariamente una alternativa al encarcelamiento.
i) La justicia restaurativa no se opone necesariamente a la retribución.
Un primer acercamiento debemos obtenerlo como un nuevo movimiento en el campo de la victimología y criminología, que reconoce que el crimen causa daños a las personas y comunidades y a las partes se les permite participar en ese proceso para dar una respuesta al crimen, llegando a ser el centro del proceso de justicia penal, con profesionales del gobierno y del derecho que sirven como facilitadores en un sistema que apunta a la responsabilidad del infractor, la reparación a la víctima y su total participación, además del infractor y la comunidad en donde se afrontan daños materiales, físicos, sociales, psicológicos y relacionales3.
Doris Ma. Arias Madrigal4, nos informa que en el foro de las Naciones Unidas, se definió a la Justicia Restaurativa de la siguiente manera: “todo proceso en que la víctima, el delincuente y, cuando proceda, cualesquiera otras personas o miembros de la comunidad afectados por un delito, participen conjuntamente de forma activa en la resolución de cuestiones derivadas del delito, por lo general con la ayuda de un facilitador”.
l Dr. Howard Zehr5, ofrece una sugerencia como definición: “La justicia restaurativa es un proceso dirigido a involucrar, dentro de lo posible, a todos los que tengan un interés en una ofensa particular, e identificar y atender colectivamente los daños, necesidades y obligaciones derivados de dicha ofensa, con el propósito de sanar y enmendar los daños de la mejor manera posible.
La Justicia Reparadora, es entendida como un proceso donde las partes involucradas en un conflicto originado por la comisión de un delito, resuelven colectivamente solucionarlo tratando las consecuencias del delito y sus implicaciones para el futuro. En este proceso participan necesariamente: las víctimas, los victimarios y la comunidad.6
2.1 Pero que es la Justicia Restaurativa.
Diana Brito, espléndidamente nos cobija de su experiencia y nos hace saber primeramente que la justicia restaurativa representa un cambio en el paradigma retributivo evidenciando que cada modelo tiene una lógica y un impacto diferente en la sociedad y que de manera muy clara encontramos esos enfoques diferenciando las tensiones o dilemas de la justicia conforme al cuadro siguiente formulado por A. Beristain7 (1998), de donde se distingue entre los modelos retributivo y restaurativo:
| MODELO RETRIBUTIVO | El delito es la infracción a la norma penal del Estado. | Se centra en el reproche, la culpabilidad, mirando al pasado, a lo que el delincuente hizo. | Se reconoce una relación de contrarios, de adversarios, que vencen y someten al enemigo en un proceso normativo legal. | El castigo es la consecuencia natural, dolorosa, que también conlleva o pretende la prevención general y especial. | El delito se percibe como un conflicto (ataque) del individuo contra el estado. Se menosprecia su dimensión interpersonal y conflictiva. | El daño que padece el sujeto pasivo del delito se compensa con (reclama) otro daño al delincuente. | Se margina a la comunidad (y a las víctimas) y se le ubica abstractamente en el Estado. | Se promueve, se fomenta, el talante competitivo, los valores individuales. | La sanción es la reacción del Estado contra el delincuente. Se ignora a la víctima y el delincuente permanece pasivo. | El deber del delincuente es cumplir (sufrir) la pena. | El delincuente no tiene responsabilidad en la solución del problema. | El delito se define al tenor de la formulación legal, sin tomar en consideración las dimensiones morales, sociales, económicas y políticas. | El delincuente tiene una deuda con el Estado y la sociedad en abstracto. | El estigma del delito es imborrable. | No se fomenta el arrepentimiento, el perdón. | La justicia esta exclusivamente en manos de profesionales gubernamentales. |
| MODELO RESTAURATIVO | El delito es la acción que causa daño a otra persona. | Se centra en la solución del problema, en la responsabilidad y obligaciones mirando el futuro. | Se establece un dialogo y una negociación normativa que imponga al delincuente una sanción restauradora. | La solución del conflicto está en la reparación como un medio de restaurar ambas partes, víctima y delincuente. Tiene como meta la reconciliación. | El delito se reconoce como un conflicto interpersonal. Se reconoce el valor del conflicto. | Se pretende lograr la restauración del daño social. | La comunidad como catalizador de un proceso restaurativo versus el pasado. | Se incentiva la reciprocidad. | Se reconoce el papel de la víctima y el papel del delincuente, tanto en el problema (delito) como en su solución. Se reconocen las necesidades y los derechos de la víctima. Se anima al delincuente a responsabilizarse. | Se define la responsabilidad del delincuente como la comprensión del impacto de su acción y el compromiso de reparar el daño. | El delincuente tiene responsabilidad en la solución del conflicto. | El delito se entiende en todo su contexto moral, social, económico y político. | Se reconoce a la víctima la deuda/responsabilidad. | El estigma del delito puede borrarse por la acción reparadora/restauradora. | Se procura el arrepentimiento y el perdón. | La respuesta al delito se crea desde los propios protagonistas. |
La justicia restaurativa no sólo es un cambio en el paradigma retributivo, se recrea desde las perspectivas de las víctimas como protagonistas, en materia social procura hacer la recomposición del tejido social roto para que las relaciones sociales sean restauradas, hace sensible al infractor sobre el dolor ocasionado y los alcances de sus actos, ante tal sensibilización es muy probable que no reincida en los hechos alentando el arrepentimiento del delincuente para que trabaje activamente en la reparación del daño y así recuperar su lugar en la sociedad, da un lugar protagónico a la víctima, busca la transformación del delito y las condiciones que lo propiciaron con la colaboración del victimario, se trata de un modelo alternativo que busca obtener y mantener una paz justa para la sociedad con base en la verdad a través del dialogo que acerca a las víctimas y a la comunidad para que se recupere la dignidad humana, que ejerzan sus derechos y sean capaces de transformar las situaciones de inequidad que las ha puesto en el lugar de víctimas, acerca al victimario con la victima a través del reconocimiento de sus responsabilidades y de la realización de actos de reparación que le permiten resituarse como personas o como ciudadanos, el acercamiento también nos otorga la posibilidad de lograr un acuerdo restaurativo, pone un mayor interés en comprender y transformar las bases que subyacen al delito y a la violencia apelando a la creación de un pacto y una ética de la convivencia, reconoce que los conflictos son entre personas, que en cada conflicto hay una historia y elementos de orden estructural y cultural que lo complejizan, es una forma de humanizar la justicia y ponerla al servicio de lo humano, es un modelo de justicia comunitario, busca restaurar el lazo social dañado a través de un proceso de reparación y reconciliación con la mediación de la comunidad, no busca el encierro del infractor si no su rehabilitación a través de la reparación del daño, procura modificar las relaciones desiguales e injustas que han dado origen al conflicto.
Aunado a todo lo anterior, la justicia restaurativa busca en relación a los victimarios, que tomen consciencia de sus actos y asuman responsabilidades y las razones que llevaron a cometerlo, que la sociedad tiene un espacio de respeto, que asuma el trabajo de reparar el daño y no dejarlo a la sociedad, que revalúe sus actuaciones no por el temor al castigo sino por la consciencia de sus consecuencias, que comprenda que pertenecer a una sociedad implica la aceptación de reglas, que el tratamiento digno y respetuoso que se le brinda en el proceso es parte de lo que la sociedad espera recibir de él, que a través de la reparación del daño logre superar el estigma del delito.
En cuanto a la relación con las víctimas, que reciban atención privilegiada reparándosele el daño que recibió, que cambie el equilibrio entre ella y el victimario, que no sufra nuevas victimizaciones en el proceso de tratamiento y romper así con estigmas y prejuicios, y que tome un papel activo en el proceso y sus demandas de reparación sin sufrir nuevas agresiones.
En relación con la comunidad, que participen activamente y creen espacios de seguridad para víctimas y victimarios, que propicien espacios de fortalecimiento a una ética de convivencia, que tomen consciencia de las bases culturales y estructurales de la violencia y del delito para que emprendan acciones de transformación, que acoja y proteja a las víctimas y abra espacios de reinserción a los victimarios para superar estigmas y prejuicios.
Las anteriores relaciones representan verdaderos principios, que aunados a los valores como la participación voluntaria y activa, respeto mutuo, honestidad, humildad, recuperación de relaciones, aceptación de responsabilidad, empoderamiento y esperanza para el futuro, son en conjunto los valores que promueve la justicia restaurativa.
Representa valores de la no violencia como una filosofía de vida, busca la preservación de la vida, el valor de la vida e igualmente la dignidad humana, por ende no apela a la violencia, sino que busca rescatar lo humano que hay en los victimarios y dignificar a las víctimas como salida mas adecuada a la manifestación de la violencia; el valor de la justicia a través de la búsqueda de la verdad, mas que eso, un dialogo de verdades como apertura al descubrimiento que permita trascender la violencia, aprender de ella, empoderar a las víctimas y crear condiciones para la superación del estigma de los victimarios y que se ve representada por la verdad restaurativa; El valor de la confianza humana a través del diálogo como mezcla de argumentos y sentimientos de cabeza y corazón con un significado de reciprocidad y de la aceptación del otro, del reconocimiento de una dignidad paritaria con la que se entabla conversación, en donde se logran hallar las causas del delito, dando lugar a emociones y sentimientos para construir salidas adecuadas al conflicto, en un espacio en donde no hay jueces que dicten sentencias sino diálogos que construyen formas de relacionarse para la restauración; el valor de la regeneración humana a través de la alternatividad y la creatividad que son nuevos elementos esenciales de la no violencia y la dignidad humana, que al romper con el esquema de códigos y formulas jurídicas da espacio para la concertación basada en el respeto y la aceptación de responsabilidades, que representan herramientas útiles para la trasformación de la sociedad, la construcción de la justicia y la dignificación de lo humano.
Estos principios y valores son señalados por la autora Diana Britto8 en su obra la cual trate de resumir lo mas apegado a la dirección que se pretende dar a la justicia restaurativa.
3. La Mediación Penal y la Justicia Restaurativa.
“Si bien el origen más próximo de la justicia restaurativa se encuentra en el ámbito anglosajón en los años setenta, trabajos recientes aún la catalogan como una “noción en desarrollo” (Willemsens 2008,17). Quizá en esa capacidad de integración constante de nuevas prácticas resida su potencialidad para minimizar la victimización. Asimismo, resulta probable que en su adaptación en los márgenes de la administración de justicia actual resida su capacidad de cuestionamiento a un sistema penal que, en términos generales, no llega a satisfacer las necesidades y expectativas de las víctimas, los victimarios y la sociedad en que se integran.”9
3.1 Contenido de la Reforma en México.
Las nuevas prácticas para minimizar la victimización, las encontramos en los mecanismos alternos de solución de conflictos que con motivo de la implementación del nuevo sistema de justicia penal, se derivaron de las reformas constitucionales10 a nivel federal el 8 de junio del año 2008 y que dichos mecanismos se citan en el párrafo cuarto del artículo 17 del que textualmente cita: “Las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias. En la materia penal regularán su aplicación, asegurarán la reparación del daño y establecerán los casos en los que se requerirá supervisión judicial.”, por otro lado el artículo 18 también de nuestra Carta Magna en el apartado que nos interesa para este tema, es: “Las formas alternativas de justicia deberán observarse en la aplicación de este sistema, siempre que resulte procedente.”, luego entonces nuestra propia Constitución permite esta excepción al principio de legalidad, me refiero a lo que anteriormente conocíamos como monopolio de la acción penal y no autocomposición en materia penal, y que ahora, mediante los criterios de oportunidad y la acción penal particular, se aleja de esa vieja forma de no disposición y monopolio de la acción penal, dichas disposiciones se desprenden en el artículo 21 cuando señala en su párrafo primero que: “La investigación de los delitos corresponde al Ministerio Público y a las policías, las cuales actuarán bajo la conducción y mando de aquél en el ejercicio de esta función.”, y en el párrafo segundo precisa: “El ejercicio de la acción penal ante los tribunales corresponde al Ministerio Público. La ley determinará los casos en que los particulares podrán ejercer la acción penal ante la autoridad judicial.”, mientras que en el párrafo séptimo del mismo artículo 21, nos señala: “El Ministerio Público podrá considerar criterios de oportunidad para el ejercicio de la acción penal, en los supuestos y condiciones que fije la ley.”, mecanismo que obviamente es diferente al de mediación penal que se trata el presente trabajo.
Los mecanismos alternos de solución de controversias, conocido como “M.A.S.C.” a que se refiere la Constitución, se encuentra en leyes secundarias11 como en el Código Nacional de Procedimiento Penales, en el Libro Segundo del Procedimiento, en su Titulo I, en el Artículo 184. Trata de las soluciones alternas como solución alterna del procedimiento, y que son: I. El acuerdo reparatorio, y II. La suspensión condicional del proceso; en tanto el procedimiento abreviado, es considerado una forma de terminación anticipada del proceso, como se plasma en el artículo 185. El control, la procedencia, oportunidad y trámite se desarrolla en los artículos 186 a 190. Este código nacional, será obligatorio para todos los estados de la república mexicana sin que pase del 18 de junio del año 2016. Por ahora, antes de la entrada en vigencia de dicho código, en los estados de la república en donde ya se estaba aplicando el sistema acusatorio, se continuará aplicando la ley secundaria, como es el caso del Estado de Guanajuato, que corresponde a la Ley del Proceso Penal, desprendiéndose el tema de la justicia restaurativa en sus artículo 160 y 161 con mecanismos de mediación y la conciliación.
Cabe señalar que el estado de Guanajuato, el artículo 160 de la Ley del Proceso Penal vigente antes del Código Nacional de Procedimientos Penales, nos señala que la mediación y la conciliación son los medios alternativos de solución de controversias, sin definirlas, sin embargo contiene expresiones novedosas cuando se refiere a los procedimientos de mediación y conciliación que deberá llevarse a cabo ante personal profesional de justicia alternativa ya sea del tribunal o del ministerio público, incluso ante mediadores particulares, que como órgano de mediación resulta de nueva creación y más aún, cuando el nombre del capítulo sea el de “Justicia Restaurativa” tema que tampoco es desarrollado, pero que se encuentra en el titulo séptimo denominado Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias.
Sin lugar a dudas, estos criterios de oportunidad o mecanismos alternos, es apertura a la autocomposición como señala Guasp12 y el solo hecho de que aparezcan ambos enunciados, representan un avance en la visión de la aplicación derivado del nuevo sistema de justicia penal acusatorio de corte adversarial que definitivamente nos va a transformar, puesto que será un cambio de paradigma de justicia retributiva por uno de justicia restaurativa, mismo que cobrará vigencia a mas tardar a nivel nacional, como ya se dijo el 18 de junio del año 2016, en el entendido que ya son otras las formas de solucionar controversias, medios, mecanismos o instrumentos que no son de cuño el castigo en cualquier caso; y en los que la ley permita, solucionar mediante este procedimiento, o bien, que aunque no son estrictamente de arraigo voluntario, dará solución pacífica a los conflictos, como la aplicación de los Criterios de Oportunidad, la suspensión condicional del proceso y el procedimiento abreviado.
Recientemente en el 2014, el Congreso de la Unión Mexicano, emitió la Ley Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en Materia Penal, con vigencia a la par con el Código Nacional de Procedimientos Penales, de donde se desprenden conceptos de mediación, de la conciliación y de la junta restaurativa, de la siguiente manera:
Concepto de Mediación: Artículo 21 “Es el mecanismo voluntario mediante el cual los Intervinientes, en libre ejercicio de su autonomía, buscan, construyen y proponen opciones de solución a la controversia, con el fin de alcanzar la solución de ésta. El Facilitador durante la mediación propicia la comunicación y el entendimiento mutuo entre los Intervinientes.”.
Concepto de Conciliación: Artículo 25 “Es el mecanismo voluntario mediante el cual los Intervinientes, en libre ejercicio de su autonomía, proponen opciones de solución a la controversia en que se encuentran involucrados.” … “Además de propiciar la comunicación entre los Intervinientes, el Facilitador podrá, sobre la base de criterios objetivos, presentar alternativas de solución diversas.”.
Concepto de Junta Restaurativa: Artículo 27 “La junta restaurativa es el mecanismo mediante el cual la víctima u ofendido, el imputado y, en su caso, la comunidad afectada, en libre ejercicio de su autonomía, buscan, construyen y proponen opciones de solución a la controversia, con el objeto de lograr un Acuerdo que atienda las necesidades y responsabilidades individuales y colectivas, así como la reintegración de la víctima u ofendido y del imputado a la comunidad y la recomposición del tejido social.”.
Este último concepto de “Junta Restaurativa”, es el que se acerca a los contenidos dogmáticos de “Justicia Restaurativa” con temas como construir soluciones para la reintegración de la víctima y el imputado a la comunidad y de la recomposición del tejido social. Lo que sin duda, entonces, ya existe y contamos con el instrumento para esa construcción que va de acuerdo a la nueva sistemática penal y como solución moderna, deja atrás las viejas opciones de retribución y readaptación que para la víctima e imputado se manejaba. Luego entonces, observo la necesidad de nutrir estas expresiones legales, con contenidos y significados de los estudiosos de la materia cuando se refieren a la mediación penal como contenido y proceso de la justicia restaurativa en las siguientes líneas.
3.2 La Mediación Penal.
Al tratar de saber que es la Mediación Penal, encontramos múltiples definiciones como las siguientes:
Hablar de mediación penal en España, como lo cita Ansel Guillamat Rubio13 supone hablar de justicia restauradora, “ya que sería parcial y limitada la acción de la mediación penal sin considerarla como una acción más del conjunto de propuestas que responde a una nueva concepción más amplia de un nuevo modelo de justicia.”. Esta justicia, el autor citado, la sitúa como una tercera vía, entre lo que tradicionalmente se viene observando como justicia retributiva y justicia rehabilitatoria, en donde el responsable asume su responsabilidad y las consecuencias de sus acciones y perjuicios a la víctima a la que hace copartícipe para la reparación y la restitución; pero, al revés, hablar de justicia restaurativa no presupone que sea la mediación penal, ya que es un medio, mecanismo o instrumento esta última14.
En esta misma nación, la autora Trinidad Bernal Samper, en su tema “Resolución de Conflictos y Mediación”, nos informa que en la mediación por lo general se excluyen los delitos graves, que el momento para intentarse va desde el momento de la detención hasta el cumplimiento de las penas, que es más fácil los encuentros en delitos menores y que normalmente se averigua primero la buena voluntad del ofensor para reunirse con la víctima, para evitar el riesgo de decepcionar a la víctima dispuesta ante un rechazo del delincuente. Entonces la mediación debe de ser participativa, no de confrontación, en donde las partes pueden expresar sus sentimientos, intercambiar sus puntos de vista y darse explicaciones; de la información esgrimida, las partes llegan a comprender las razones por las que se llevó a cabo el evento y los efectos de sus acciones. El proceso es el siguiente: “Los mediadores se encargan de: a) contactar con las parte por separado para asegurar su participación; b) ofrecer una explicación del papel de cada uno en el proceso de mediación y los beneficios potenciales; c) reunir las partes en el lugar y momento conveniente; y d) presentar a las partes y exponer las reglas básicas del proceso, y las partes entran en un periodo de discusión guiada por el mediador. Finalmente, si se alcanza un acuerdo, pueden firmar un pacto por escrito con lo acordado (si son menores se necesita también la firma de los padres). Después de un tiempo se tiene una reunión de seguimiento para revisar el progreso.”15
El maestro Miguel Sepúlveda Belmonte, en el libro homenaje al Maestro Cuauhtémoc Ojeda Rodríguez, que edita la Facultad de Derecho y Administración Pública de la Universidad de Guanajuato, concluye en el tema de justicia alternativa que los tribunales de equidad, como lo serían quien imparta o aplique la justicia alternativa, son tribunales de equidad y que estos son característicos de los periodos de crisis de legalidad, que son remedios de soslayo y tienden a evitar el curso de las solemnidades procesales y que significa una regresión a la justicia primitiva, “Al no trascender la sustentación del Derecho en el mandato provisto de jurisdiccionalidad, interesa solamente solucionar el conflicto.”16 Infiere que la función del mediador y conciliador no es una actividad jurisdiccional, sino una actividad administrativa confiada a los órganos jurisdiccionales. Estas manifestaciones, a mi parecer aún no contienen el espíritu que como tercera vía se busca en el derecho penal y que es por esta razón que debemos seguir buscando los contenidos de la mediación penal, de la justicia restaurativa como valor integrador de la sociedad.
Otro concepto interesante de Mediación, nos informa Pastrana Aguirre, es la que Juan Carlos G. Dupuis17, cita: “La mediación es un procedimiento por el cual las partes, que se encuentran sumergidas en un conflicto, buscan una solución aceptable, a la que podrán llegar mediante la ayuda de un tercero neutral, que mediante el uso de técnicas aprendidas, intenta ayudarlas a llegar a su propio acuerdo.”
En lo particular estoy consciente, que esta idea contiene elementos diferenciadores a una simple y llana conciliación o mediación, en el sentido de considerarla como un procedimiento, de que existe un conflicto, que se busca la solución, en la que un tercero neutral con técnicas especializadas, los lleva a llegar a su propio acuerdo. Esta última parte, me llama la atención ya que este hecho conlleva una labor constructiva y nos introduce, en la justicia restaurativa.
La autora citada, menciona mas conceptos de mediación en donde se desprende que es un método, un procedimiento, un proceso, un instrumento y en cada uno de ellos, se agregan características que la completan, según la perspectiva del autor y así hablan que el mediador sea imparcial y neutro, que encuentren soluciones en las que todos salgan ganando, incluso nos habla que Picker Bennet G.18 en su obra, “Guía práctica para la mediación”, le ha dado un valor agregado a su definición, pues sostiene que para que la mediación sea un proceso eficaz, ambas partes deben ganar (proceso ganar-ganar), el cual contextualiza de la siguiente manera: “La mediación es una herramienta pero dentro del proceso de resolución de conflictos, y para aquellos casos en los que las partes han agotado ya las posibilidades de resolverlos por sí mismos, o en los que la situación de violencia o de incomunicación, impiden que puedan hacerlo. En esos casos pueden pedir la intervención de una tercera persona o personas que les ayuden a construir un proceso justo, restableciendo la comunicación y creando el espacio y el clima adecuados para que puedan hacerle frente y resolverlo.”. El proceso ganar-ganar se hace consistir en la comunicación, porque no tenerla es el fracaso y porque sólo se recurre cuando ha cobrado magnitudes álgidas y por eso se entra en crisis y así se recurre a un tercero en procesos de mediación.
El anterior razonamiento, puede encontrar criticas como la que el proceso ganar-ganar, se llega con la sola comunicación y podría pasar que el ofensor sólo desee obtener un perdón para su beneficio y la víctima saldría aún mas lastimada, por eso pienso que la mediación penal es un todo, un método, un procedimiento, un proceso, un instrumento y de todos ellos implementamos y abonamos todo lo necesario para crear algo diferenciado y conveniente tanto para la víctima como para el victimario, de tal forma que conduzcan a los fines de la justicia restaurativa y de ahí, que la medición penal, contiene no solo elementos conciliatorios o de remedio objetivo en cuanto al daño.
La autora citada, plasma mas definiciones que suman a las concepciones, como la responsabilidad de los participantes, que se trata de un procedimiento no adversarial, que debe imperar la armonía y por lo tanto las comunicaciones resulten congruentes y los acuerdo a que lleguen, serán justos y equitativos, aunado a que la mediación, no sólo puede ser pública sino privada.
Concluye Pastrana Aguirre19, que no hay una definición que nos otorgue un criterio claro y completo, lo que si podemos obtener que tienen elementos comunes y complementarios, pero que deberán contener al menos los siguientes elementos: a) Conflicto b) Voluntad de resolver, gestionar o transformar el conflicto c) Tercero extraño al conflicto (mediador) d) Proceso armónico sui generis e) Diálogo, consenso f) Restauración favorable para todas las partes g) Convenio y h) Cumplimiento del convenio.
Elías Neuman como siempre, nos aporta una definición ilustradora en donde nos dice que desde luego se requiere de un tercero neutral en la persona del mediador, como facilitador que asista los dispares puntos de vista, por lo cual la definición propuesta es: “Es un instrumento informal y rápido de soluciones de conflictos en que se intenta salvaguardar los derechos de los actores del drama penal, es llegar a un proceso restaurativo que conduzca a la conciliación que restañe, por extensión, las desgarraduras sociales, que sin duda produce el delito, dentro de un marco irrestricto respecto de los derechos humanos. Esa conciliación adquiere su máxima dimensión humana y social cuando se produce un pedido de perdón o cuando, además del resarcimiento económico, aún simbólico, se ingresa en la reconciliación. Es el logro máximo.”20
En la Declaración de Costa Rica sobre la Justicia Restaurativa en América Latina21, se hicieron recomendaciones y quiero citar textualmente solo la que atañe al artículo 1º, que nos dice:
Es programa de Justicia Restaurativa todo el que utilice procedimientos restaurativos y busque resultados restaurativos.
PARÁGRAFO 1o. Procedimiento restaurativo es todo el que permite que víctimas, ofensores y cualquier miembro de la comunidad, con la ayuda de colaboradores, participen siempre que adecuado en la búsqueda de la paz social.
PARÁGRAFO 2o. Pueden ser incluidos entre los resultados restaurativos respuestas de arrepentimiento, perdón, restitución, responsabilización, rehabilitación y reinserción social, entre otros.
Finalmente quiero comentar que la “mediación encuentra cada vez mas definiciones como esperanzas restaurativas aplicamos y practicidad encuentra, pero que aún le llamen mecanismo, medios, técnicas, instrumento, herramienta, nos facilita las relaciones humanas por conducto de un facilitador para intentar en un ejercicio voluntario y de entendimiento, tomar consciencia tanto ofensor como victima de nuestras responsabilidades, de hacer un recuento porque sucedieron los hechos que nos tienen en conflicto y con toda la voluntad de ambos enunciar el daño y como se puede restaurar, para que mediante la disculpa o el perdón, como verdadera bandera de arrepentimiento para el ofensor y reciprocidad de la víctima, encuentren la paz y por añadidura la curación que no sólo resulte sea la física, tanto los mediados como los terceros que como sociedad se vieron afectados y lograr la no repetición del delito.”22
4. Acercamiento de la Ley Mexicana con la Justicia Restaurativa.
La mediación penal a que se refieren los mecanismos alternos de solución de controversias, encuentra apoyo en dos leyes federales de aplicación general, que lo son:
a) Ley General de Víctimas, que en esta inercia de reformas al nuevo sistema de justicia de corte acusatorio y adversarial, es sin duda un adelanto enorme de reconocimiento a la víctima, ya que debemos recordar que la reparación del daño a la víctima, como era tratada, solo la re victimizaba y con las reformas a la Constitución en el 2008, equilibra los derechos que de manera importante le incumbían al señalado, al acusado de un delito, con una serie de derechos que cada vez, con reformas a su favor, que le eran mas y mas, como tratando de resolver la criminalidad con reformas protectoras al imputado; así, aún con cambios de sistemáticas penales de una causalista a finalista, no se encontraba la brújula, pero que las sistemáticas modernas se inclinaban a los estados de derecho, de principios que como valores deberían ser considerados en general, no solo a los perseguidos por la comisión de delitos, sino dándole la importancia a su contraparte, a la víctima, al ofendido que estaba completamente olvidado, as el 9 de enero del año 2013 se pública esta ley, que sin parangón encuentra una serie de derechos, de protecciones, de asistencia, de acompañamiento, de ayuda de todos tipos, etc., en donde se le da el trato justo, que como elemento sensible y desprotegido, debe de otorgárseles obligatoriamente, en donde como ya comenté, encontramos que se le restituya el daño por el estado y que sin pretender abarcar todo el contenido de esta ley por no ser el tema a desarrollar, se cita la garantía de no repetición que sería inimaginable en otros tiempos. Estos derechos responden principalmente a que el delito no quede impune, ya que era la víctima la única que lo resentía, aunado a la restitución de sus derechos.
b) Reglamento de la Ley General de Víctimas, que establece la base de coordinación entre las autoridades con los tres órdenes de gobierno para las acciones que se deben de tomar para la atención, asistencia y protección de las víctimas, las medidas, los modelos integrales de atención, coordinación entre autoridades, programas de atención, la integración, organización y funcionamiento del sistema, las comisiones de ejecución, us órganos de vigilancia y control, registro nacional de víctimas, la asesoría jurídica a la víctima, y de suma importancia el funcionamiento del fondo de donde se tomará para resarcir a la víctima por el estado, como se menciona en su artículo 72 que entre otras cita, que “el fin del fondo es servir como mecanismo financiero para el pago de las ayudas, la asistencia y la reparación integral de las víctimas, incluyendo la compensación en el caso de víctimas de violaciones a los derechos humanos cometidas por autoridades federales y la compensación subsidiaria para víctimas de delitos del orden federal, con cargo al patrimonio fideicomitido.”, aunado al procedimiento para cubrir esta ayuda.
c) Ley Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en Materia Penal, publicada el 29 de diciembre del año 2014 y con vigencia similar al del Código Nacional de Procedimientos Penales para su aplicación.
Tiene por objeto establecer los principios, bases, requisitos y condiciones de los mecanismos alternativos de solución de controversias en materia penal que conduzcan a las Soluciones Alternas previstas en la legislación procedimental penal aplicable. Su competencia, procedencia, oportunidad, intervinientes.
Se presenta por primera vez, a nivel federal el concepto de Mediación o lo que debemos entender, y lo señala en su artículo 21, que cita: “Es el mecanismo voluntario mediante el cual los Intervinientes, en libre ejercicio de su autonomía, buscan, construyen y proponen opciones de solución a la controversia, con el fin de alcanzar la solución de ésta. El Facilitador durante la mediación propicia la comunicación y el entendimiento mutuo entre los Intervinientes.”.
Asimismo, el concepto de Conciliación en el artículo 25 en los siguientes términos: “Es el mecanismo voluntario mediante el cual los Intervinientes, en libre ejercicio de su autonomía, proponen opciones de solución a la controversia en que se encuentran involucrados.” … “Además de propiciar la comunicación entre los Intervinientes, el Facilitador podrá, sobre la base de criterios objetivos, presentar alternativas de solución diversas.”.
Y finalmente, el tema de la justicia restaurativa en un epígrafe denominado “De la junta restaurativa”, de la cual en el artículo 27 conceptúa: “La junta restaurativa es el mecanismo mediante el cual la víctima u ofendido, el imputado y, en su caso, la comunidad afectada, en libre ejercicio de su autonomía, buscan, construyen y proponen opciones de solución a la controversia, con el objeto de lograr un Acuerdo que atienda las necesidades y responsabilidades individuales y colectivas, así como la reintegración de la víctima u ofendido y del imputado a la comunidad y la recomposición del tejido social.”.
El contenido sustancial de este tema, la ley lo analiza como alcance y cita: “La Reparación del daño derivada de la junta restaurativa podrá comprender lo siguiente:
I. El reconocimiento de responsabilidad y la formulación de una disculpa a la víctima u ofendido en un acto público o privado, de conformidad con el Acuerdo alcanzado por los intervinientes, por virtud del cual el imputado acepta que su conducta causó un daño;
II. El compromiso de no repetición de la conducta originadora de la controversia y el establecimiento de condiciones para darle efectividad, tales como inscribirse y concluir programas o actividades de cualquier naturaleza que contribuyan a la no repetición de la conducta o aquellos programas específicos para el tratamiento de adicciones;
III. Un plan de restitución que pueda ser económico o en especie, reparando o reemplazando algún bien, la realización u omisión de una determinada conducta, la prestación de servicios a la comunidad o de cualquier otra forma lícita solicitada por la víctima u ofendido y acordadas entre los Intervinientes en el curso de la sesión.”
Como podemos observar, parecería que se sintetiza que la justicia restaurativa por medio del pedir perdón o disculpas, atrae a su contraparte en presencia de un facilitador, para estar y contribuir con ellos, y en el manto de reconocimiento de responsabilidad, una vez sensibilizados en esta parte, a través de la participación en sesiones de construcción, se propongan soluciones a la controversia y así, una vez que el ofendido analiza el hecho y logrado el rompimiento de la tensión, se pueda llegar, al perdón mutuo y estar preparados ambos, mediante el reconocimiento de lo sucedido, para estar en condiciones de participar y reintegrarse en sociedad y no se vuelva a repetir las acciones por las que se encuentran en dicha situación. Finalmente, se haya llevado a cabo la finalidad de la justicia restaurativa o no, se deberá restituir a la víctima que se haya convenido o ejercitado ante la autoridad.
La ley también señala las reglas de los mecanismos alternos y novedosos, estableciendo requisitos de los acuerdos, seguimiento y cumplimiento, órganos especializados, certificación, requisitos para ser facilitador, vigencia de la certificación, obligaciones, excusas e impedimentos.
5. CONCLUSIONES.
La relación del ofensor contra el Estado en un sistema retributivo o material, se manifestaba exigiéndole la reparación del daño y así la víctima pasaba a segundo término, en donde sólo interesa el aspecto material, que corresponde a un sistema retributivo.
Al intentar saber que era la justicia restaurativa, encontramos que es una tercera vía, en donde se plantea una cultura de Paz, con la participación voluntaria de las partes y la asunción de responsabilidad de ofensor, tratando de saber como puede reparar el daño causado, se daba la oportunidad de restablecer las relaciones humanas y la víctima de participar en dicho ejercicio, además de ser la única que podía decir que daño se le había causado o se le había lastimado, constituyendo heridas tanto físicas o materiales y en su dignidad como persona de diferente carácter o afectación. De este intercambio de conocimiento, se sensibiliza y se pide el perdón verdadero, el de arrepentimiento, pero sobre todo, esta caracterización, impacta al ser humano y como resultado, que es lo que se pretende, como fuerza atractiva de la justicia restaurativa, el ofensor, de haber participado en la mediación penal, no vuelva a delinquir, ya que ha tomado consciencia de sus actos.
Este acercamiento entre victimario y víctima, se da a través de diversos mecanismos, de múltiples denominaciones, pero que resultan adecuados y pertinentes para el encuentro supervisado por profesionales, a través de la mediación penal, que como ya dijo, es el procedimiento ad hoc para el restablecimiento y reinserción tanto de la víctima como del victimario a la sociedad. Estas novedosas formas, las encontramos a partir de los mecanismos alternos de solución de controversias, resultado de una nueva sistemática penal de principios y con códigos procesales con normas de sistemas propios de países democráticos como el acusatorio de corte adversarial. La mediación penal no fue tratada en su procedimiento, ya que la intención era saber que era en esta nueva cultura, no solo para que no quede impune el delito o de descongestión en el sistema penal, con todo y las críticas de mecanismos derivadas de la desconfianza a los sistemas penales que abortan mecanismos alternos para descongestionar el sistema. La anterior aseveración, alejada de toda sensibilidad, no conoce el ideal de volver a integrarse a la sociedad, curado o por lo menos consciente de la realidad de no poder resarcir el daño causado, pero con la oportunidad de haber pedido disculpas y que la parte ofendida escuchara el porque o se diera cuenta de esa realidad que no tuvo explicación, ni la consciencia de intencionalidad para lesionar o dañar a la víctima, elementos que solo se llega en el ejercicio de la mediación penal y de la justicia restaurativa, para intentar que no se vuelva a cometer el delito.
BIBLIOGRAFÍA
Cruz Barney, O, Historia del Derecho en México, Novena ediciones Oxford,Mexico,2011
Margadant, Introducción a la Historia del Derecho Mexicano, Decimaoctava edición Ed Esfinge, Mex,2001
Pérez de los Reyes, M, Historia del Derecho Mexicano, Primera Ediciones. Oxford, Mexico,2014
Romano, R ,Mecanismos y elementos del sistema económico colonial americano siglos XVI-XVIII ,Primera Edicion,F.C.E,Mexico,2004
FUENTES ELECTRÓNICAS
Céspedes, Guillermo: “La conquista”, consultado el 16 de noviembre del 2015 En: Carrasco, Pedro / Céspedes, Guillermo: Historia de América Latina. Madrid: Alianza Editorial, 1985, vol. 1, p. 312-313, en http://hispanoteca.eu/Landeskunde-LA/Pol%C3%ADtica%20social%20y%20econ%C3%B3mica%20en%20Hispanoam%C3%A9rica.htm
Marcano ,consultado el 15 de Noviembre del 2015.com/mipais/historia/discovery.html
Gamboa, J.A.LA ENCOMIENDA Y LAS SOCIEDADES INDÍGENAS DEL NUEVO REINO DE GRANADA: EL CASO DE LA PROVINCIA DE PAMPLONA (1549-1650) consultado el 16 de noviembre del 2015,Instituto Colombiano de Antropología e Historia en http://revistadeindias.revistas.csic.es/index.php/revistadeindias/article/viewFile/433/501
Salinas, María Laura, ENCOMIENDA, TRABAJO Y SERVIDUMBRE INDÍGENA EN
CORRIENTES. SIGLOS XVII-XVIII, consultado el 16 de noviembre del 2015 Tesis de Maestría, Universidad Internacional de Andalucia,España,2008,pp 9-10 en http://dspace.unia.es/bitstream/handle/10334/37/0012_Salinas.pdf?sequence=1 consultado el 16 de noviembre del 2015
http://www.eumed.net/cursecon/textos/Frank/2.B.htm, consultado el 16 de noviembre del 2015
http://revistadeindias.revistas.csic.es/index.php/revistadeindias/article/viewFile/433/501, consultado el 16 de noviembre del 2015
http://www.uv.es/correa/troncal/grado12.pd, consultado el 9 de Diciembre del 2015
CITAS:
*Docente de la Escuela de Derecho en la Universidad de la Salle Bajío en las materias de Teoría del Proceso e Historia del Derecho Mexicano
3 Cfr Pérez de los Reyes, M, Historia del Derecho Mexicano, Primera Edición ,Ed. Oxford, Mexico,2014,p.352-353
4 Cfr Margadant, Introducción a la Historia del Derecho Mexicano, Ed Esfinge, Mex,2001,p.85-87
5 Cfr Pérez de los Reyes, M, Historia del Derecho Mexicano, Primera Edición, Ed. Oxford, Mexico,2014,p.346
6 Cfr. Margadant, Introducción a la Historia del Derecho Mexicano, Ed Esfinge, Mex,2001,p.85-87
7 http://www.jmarcano.com/mipais/historia/discovery.html,obtenida el 15 de Noviembre del 2015
8 Pérez de los Reyes, M, Historia del Derecho Mexicano, Primera Edición, Ed. Oxford, Mexico,2014,p.346
9 Extractado de Salinas, María Laura, ENCOMIENDA, TRABAJO Y SERVIDUMBRE INDÍGENA EN CORRIENTES. SIGLOS XVII-XVIII, Tesis de Maestría, Universidad Internacional de Andalucía, España,2008, pp 9-10 en http://dspace.unia.es/bitstream/handle/10334/37/0012_Salinas.pdf?sequence=1,obtenido el 16 de noviembre del 2015.
10 Extractado de Céspedes, Guillermo: “La conquista”. En: Carrasco, Pedro / Céspedes, Guillermo: Historia de América Latina. Madrid: Alianza Editorial, 1985, vol. 1, p. 312-313, en http://hispanoteca.eu/Landeskunde-LA/Pol%C3%ADtica%20social%20y%20econ%C3%B3mica%20en%20Hispanoam%C3%A9rica.htm,obtenido el 16 de Noviembre de 2015
11 http://www.jmarcano.com/mipais/historia/discovery.html,obtenida el 15 de Noviembre del 2015
12 Pérez de los Reyes, M, Historia del Derecho Mexicano, Primera Edición, Ed. Oxford, Mexico,2014,p.347
13 http://www.banrepcultural.org/blaavirtual/economia/estadcol/estadcol4.htm obtenido el 15 de Noviembre del 2015.
14 http://www.uv.es/correa/troncal/grado12.pdf obtenido el9 de Diciembre del 2015
15 http://revistadeindias.revistas.csic.es/index.php/revistadeindias/article/viewFile/433/501
16 http://www.jmarcano.com/mipais/historia/discovery.html,obtenida el 15 de Noviembre del 2015
17 http://www.eumed.net/cursecon/textos/Frank/2.B.htm obtenido el 16 de noviembre del 2015
18 Confróntese con Gamboa, J.A.LA ENCOMIENDA Y LAS SOCIEDADES INDÍGENAS DEL NUEVO REINO DE GRANADA :EL CASO DE LA PROVINCIA DE PAMPLONA (1549-1650),Instituto Colombiano de Antropología e Historia en http://revistadeindias.revistas.csic.es/index.php/revistadeindias/article/viewFile/433/501 obtenido el 16 de Noviembre del 2015
19 Confróntese con Margadant, Introducción a la Historia del Derecho Mexicano, Ed Esfinge, Mex,2001,p.86
20 V. Para conocer los enfoques económicos de la encomienda sirve consultar Romano,R ,Mecanismos y elementos del sistema económico colonial americano siglos XVI-XVIII, Primera Edicion,F.C.E,Mexico,2004,pp165-178
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