AÑO 7 NO. 26 || 30 . AGOSTO . 2015

El INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR (1)

Artículo realizado por: Mtro. Gustavo Enrique Molina Ramos

Catedrático de la Facultad de Derecho

Universidad De La Salle Bajío A. C. (2)


Imagen tomada de: www.hazteoir.org


Según ha determinado la SCJN, en el ámbito jurisdiccional el INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR (ISM) es “UN PRINCIPIO ORIENTADOR DE LA ACTIVIDAD INTERPRETATIVA RELACIONADA CON CUALQUIER NORMA JURÍDICA QUE TENGA QUE APLICARSE A UN NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE EN UN CASO CONCRETO, O QUE PUEDA AFECTAR LOS INTERESES DE ALGUNA PERSONA MENOR DE 18 AÑOS.”

En la práctica, el ISM se ha convertido en una invocación siempre presente en los asuntos litigiosos en los que está involucrado, directa o indirectamente, algún menor de edad. Todos los participantes lo invocan fervientemente como motivo y justificación de sus posturas, no importa cuál sea el sentido de éstas, aun cuando sea contraria a lo que el menor manifiesta en forma expresa que es su interés.

Con la invocación al INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR se justifica cualquier posición…y cualquier resolución, de ahí que resulte importante profundizar en su concepto y en su alcance, pero también, y de manera muy importante, por su relevancia en el actuar jurisdiccional, en la manera en que, en cada caso concreto, debe quedar acreditado cuál sea el INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR.

En esta reflexión explicitaré primero cuál es mi postura personal sobre las líneas de debate planteadas para esta mesa; posteriormente analizaré –desde la perspectiva académica y de litigante- los tres elementos del concepto: “menor”, “interés”, “superior” para tratar de aclararlo y explicitarlo; y para concluir haré un planteamiento sobre cómo considero que debe ser demostrado el INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR en juicio.

POSTURA FRENTE A LOS INTERROGANTES PLANTEADOS COMO EJE PARA EL DEBATE EN ESTA MESA.

1.- ¿Existe a la fecha una definición, clara, oportuna y congruente del término “interés superior del menor”?

Según mi conocimiento y desde mi perspectiva, NO.

Se habla –Y MUCHO- del interés superior del menor, e invocándolo como motivación se dictan medidas, se resuelven controversias, se legisla, pero nada más. Cuando se pretende definir o conceptualizar el ISM, no se define, al menos no clara y contundentemente, y se conceptualiza en forma parcial.

2.- ¿El concepto “interés superior del menor” a que aluden los criterios emitidos por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, resulta claro, completo y sirve como criterio rector?

Considero que NO, y que es necesario precisar y explicitar el concepto de INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR, para tener un punto de referencia común a todas las resoluciones que se dictan invocándolo, y reducir –así- su imprevisibilidad, que genera inseguridad jurídica.

3.- ¿El contenido que da la Suprema Corte de Justicia de la Nación al concepto de INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR abarca todos los ámbitos del niño?

Me parece que NO. La SCJN ha resuelto casos aislados, tal vez muchos, pero indudablemente aislados, por ser casos concretos, y –por congruencia- se ha ocupado solo de los ámbitos del niño que resultan involucrados en cada caso que analiza, y no de otros. Sin embargo, podemos matizar lo anterior si damos generalidad a los “ámbitos del niño”. Si decimos que el menor, como toda persona física, es un ente bio-psico-social, y que esos son sus tres ámbitos, creo que hay resoluciones referidas a aspectos que involucran a todos ellos. Ahora bien, es indudable que “la realidad es mucho más rica que la imaginación” y que, por tanto, los criterios, los conceptos que actualmente ha desarrollado la Corte no son, y no podrán llegar a ser exhaustivos en el tema.

4.- ¿Se ha superado en la práctica la concepción ideológica tradicional consistente en que las niñas y los niños no son sujetos de derecho, sino objeto de protección?

Respondo con otra pregunta ¿En la práctica de quién? ¿De las familias? ¿De los jueces? ¿De los legisladores? ¿De las autoridades administrativas?

Pero también respondo asertivamente, con una negación. Considero que la ideología dominante en nuestra sociedad en este campo sigue siendo la “patriarcal romana” –con matices, más marcados en ciertos sectores sociales que en otros- y que ésta no se cambia ni se cambiará por decreto, aunque es claro que por algún lado tiene que empezarse, y los lineamientos que se han ido formulando por la SCJN pueden ser una forma de iniciar el cambio.

5.- ¿Los derechos del niño deben tener primacía excluyente de los derechos de terceros? Es decir ¿debe afirmarse que todos los derechos de los niños prevalecen sobre el resto de los intereses colectivos y sobre los demás derechos individuales?

Me parece que es claro que NO. En la realidad puede haber múltiples casos concretos en que el derecho de un menor tendría que subordinarse a otro interés, sea individual o colectivo, tanto por la calidad de quien sea el sujeto titular del otro interés, como por la calidad del derecho mismo en conflicto.

6.- ¿Tiene límites la aplicación del principio del interés superior del menor?

De todo lo anterior resulta que sí. El ISM tiene en la teoría –y debe tener en la práctica- límites derivados de las posibilidades y capacidades familiares y sociales; y también tiene límites derivados de los otros intereses jurídicamente protegidos con los que pudiere llegar a entrar en conflicto.

ANÁLISIS DE LOS ELEMENTOS DEL CONCEPTO “INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR”:

Las tres palabras clave para conceptualizar el ISM son las que lo enuncian: MENOR, INTERÉS y SUPERIOR. Hagamos su revisión.

EL MENOR

El MENOR (de edad) está plenamente definido, tanto en la legislación interna como en la normativa internacional. En México un menor de edad es la persona que no ha cumplido 18 años. El límite está perfecta y claramente definido: la fecha del cumpleaños número 18. Antes de dicha fecha la persona es menor de edad, después de ella ya no lo es. El único aspecto que importa es el aspecto cronológico y es totalmente objetivo, no admite interpretación.

Las características legales de un menor de edad están, también, perfectamente determinadas:

a) es una persona, por tanto sujeto de derechos y obligaciones;

b) tiene capacidad de goce;

c) como regla general carece de capacidad de ejercicio, aunque con algunas excepciones, por ejemplo en materia laboral, o en caso de emancipación;

d) está sometido a la patria potestad o, a falta de ésta, a tutela;

e) no tiene responsabilidad jurídica plena respecto de las consecuencias de sus actos, ni en materia civil, ni en materia penal;

f) tiene derecho a la suplencia de la demanda y de la queja en cualquier controversia en la que se vea involucrado; y el tema que nos ocupa,

g) su interés es considerado superior al interés de otros sujetos de derecho.

El Derecho incluye a los menores de edad dentro de la categoría, más amplia, de los sujetos con incapacidad (de ejercicio), de la que forman parte otros grupos de personas con derecho a especial protección: los mayores de edad declarados en estado de interdicción (los privados de inteligencia por locura, idiotismo o imbecilidad, aun cuando tengan intervalos lúcidos), los mudos que no saben leer y escribir, los ebrios consuetudinarios, y los que habitualmente hacen uso inmoderado de drogas enervantes. Todos esos los SUJETOS CON INCAPACIDAD (de ejercicio) forman parte de grupos en situación de vulnerabilidad, para quienes la Ley establece un régimen de protección.

El alcance de ese régimen de protección se relaciona con su incapacidad (de ejercicio). En términos generales, las personas incapaces (de ejercicio) no pueden hacer valer por sí mismas los derechos de los que son titulare, salvo en los supuestos en los que la Ley dispone en forma expresa lo contrario. Y ello es para protegerlas, porque se considera que carecen de elementos que son indispensables para actuar con autonomía frente a otros en la decisión de sus derechos; igualmente la incapacidad (de ejercicio) genera una situación especial respecto de la RESPONSABILIDAD legal en la que incurren los incapaces, pues por ellos responde civilmente la persona o institución a quienes corresponda su custodia o cuidado; y penalmente tienen atenuantes, y en algunos casos tal vez se podría plantear que eximientes de responsabilidad.

Sin embargo, de todos los incapaces que establece la Ley, solamente la protección a los menores de edad es calificada como superior, es decir, como prioritaria respecto de otras protecciones.

¿Qué característica o características del menor son las que lo hacen digno (merecedor) de esa protección especial?

No es por la indefensión en que se encuentran por su falta de criterio, madurez, experiencia y conocimiento, o por su presunta ingenuidad, porque tal indefensión (legal), por esas y/o por otras causas, es un elemento común a todos los incapacitados.

En mi opinión, lo que diferencia a un menor de edad de cualquier otro incapacitado es el hecho de que es un sujeto en formación, una persona en proceso de desarrollo para poder integrarse plenamente a la sociedad y en forma útil, en un futuro previsible, lo que da como consecuencia un especial interés social en su protección, a fin de que se forme adecuadamente, y desarrolle sus capacidades y potencialidades, de modo que al llegar a la edad adulta sea un sujeto positivo y socialmente integrado.

Si esa es la “ratio legis” de la protección especial y prioritaria al menor, y así lo creo, la plena conciencia de que el menor es un sujeto en formación debería ser el eje que dé sentido a la intervención de las autoridades en asuntos que afecten el interés de cualquier persona mayor de 18 años.

Queda una pregunta abierta: La minoría de edad desaparece a los 18 años, porque la Ley así lo dice, pero ¿También desaparece en esa edad la condición que es causa de protección especial del menor? Es decir ¿Una persona deja de ser sujeto en formación, y ya tiene desarrolladas todas sus potencialidades y fortalecidas todas sus capacidades y habilidades al cumplir los 18 años? ¿Se puede considerar a una persona como madura a los 18 años y, en consecuencia, se debe concluir que a esa edad se puede incorporar plenamente a la vida social para aportar sus capacidades y habilidades en beneficio de la sociedad? ¿No existe una contradicción –al menos parcial- entre la edad de 18 años, como referencia objetiva, y la condición escolar o de formación para el trabajo en que el sujeto se encuentre?

EL INTERÉS (del menor)

Por otro lado, debemos clarificar a qué se refiere el concepto de INTERÉS del menor.

Actualmente se han realizado innumerables análisis sobre el concepto de INTERÉS, en los que se delimita cuáles son los tipos de interés que puede haber, concluyendo en cuáles de ellos resultan ser jurídicamente relevantes, es decir, protegibles, y en qué grado. Se habla así de interés simple, interés jurídico, interés legítimo, interés social, interés público, interés privado, interés general, interés colectivo, interés individual, dependiendo de diversos criterios que se utilizan para clasificarlo:

El interés simple es prácticamente el deseo o la intención de una persona y no tiene impacto en el mundo de la juridicidad; los demás sí. Los conceptos de interés jurídico y de interés legítimo tienen relevancia jurídicamente en materia de LEGITIMACIÓN PROCESAL; Interés público e interés privado se refieren al ámbito al que pertenece el sujeto titular del interés; Interés social, Interés general, interés colectivo, interés individual, se refieren al número de personas que son titulares de un mismo interés.

El INTERÉS del MENOR que nos resulta relevante es un interés jurídico evidentemente, en tanto que por definición “merece” la protección del Derecho. Y merece la protección del Derecho porque en éste así se determina; pero además, para ser interés jurídico, tiene que ser posible satisfacerlo, alcanzarlo o garantizarlo a partir del Derecho, sea a través de una norma general o sea de una norma individualizada, porque es indudable que si la Ley establece como deber ser algo que no es factible lograr con las normas, no existe interés qué proteger jurídicamente, por ejemplo, si el Derecho dispusiera que es interés de los menores que sean amados, ello no significa que para lograrlo puedan tomarse medidas “legales”, es decir, susceptibles de ser impuestas y, en consecuencia, no podría sostenerse que haya un interés jurídico de ser amado, por más que parece claro que sería lo más conveniente para un menor y, seguramente, para cualquier persona.

Si consideramos la característica específica de los menores (sujetos en proceso de formación) debemos preguntarnos entonces ¿Qué sí se puede obtener o garantizar con el Derecho para que los menores se desarrollen plenamente? Y la respuesta son sus condiciones de vida y el medio ambiente en el que se desarrolla su existencia, es decir el entorno material y social en el que viven, incluyendo en él la totalidad de los satisfactores materiales y de servicios a los que es posible acceder en el lugar y momento determinados en que se toman decisiones al respecto.

Así pues, el INTERÉS DEL MENOR consiste que sus progenitores, su familia, la sociedad y, en su caso el Estado, le proporcionen el entorno social, familiar, de servicios, etc., necesario para que cuente con la mayor de las oportunidades posibles para formarse y desarrollar sus habilidades, capacidades y potencialidades, para llegar a ser una persona socialmente útil e individualmente satisfecha, contando con las herramientas intelectuales y morales necesarias para llevar una vida adulta plena, todo ello a partir de sus circunstancias actuales, y tomando en cuenta las posibilidades familiares y sociales del aquí y ahora.

¿Qué medidas concretas debe dictar un juez en un caso concreto en el que esté involucrado un menor o se afecten a sus intereses? Parece claro que es imposible hacer una lista exhaustiva de las medidas que pudiere tener que llegar a tomar un juez (o para el caso, cualquier autoridad) para satisfacer el Interés del Menor, pues dependerán de las variables de cada caso, es decir, de las condiciones, carencias, capacidades, y potencialidades del menor y además, si es el caso, de las capacidades, condiciones y carencias de las personas con las que el menor deba convivir con motivo de la medida que se tome; así como de las posibilidades y necesidades de la relación socio-afectiva entre el menor y las personas con las que deba convivir.

EL CALIFICATIVO DE SUPERIOR:

La palabra “SUPERIOR” es un adjetivo calificativo, que se utiliza para comparar dos o más cosas, a fin de establecer una relación de grado o de jerarquía entre ellas; implica que entre las cosas que se comparan hay una con mayor jerarquía que otra u otras.

En el concepto que nos ocupa, “SUPERIOR” califica a INTERÉS DEL MENOR, lo que significa que éste (interés jurídico) es de mayor jerarquía que otros intereses (también jurídicos, es decir, protegidos por el Derecho), y por tanto que prima o debería primar sobre esos otros intereses, cualesquiera que sean, salvo que –por alguna razón- se trate de intereses que deban ser considerados equiparables, o incluso superiores, como podría ser el caso de un “INTERÉS SOCIAL”, EL “INTERÉS NACIONAL”, o el INTERÉS DE OTRO U OTROS MENORES, todo lo cual lleva a concluir que la calificación de superioridad o no del interés del menor, en cada caso concreto, amerita un ejercicio de PONDERACIÓN, en el que se tome en cuenta:

• Que se presenta una colisión entre dos o más intereses que son legalmente protegidos;

• Cuál es o deba ser la relación de jerarquía que guardan entre sí los intereses en conflicto;

• Si los intereses en conflicto son de distinta jerarquía y la contradicción entre ellos es absoluta, de tal forma que reconocer y proteger uno de ellos implica desconocer el otro, cuáles son los motivos de la jerarquía y de la contradicción absoluta, e intentar impactar lo menos posible al interés jurídico que se somete al otro interés jurídico;

• Si existe alguna forma de “armonizar” los dos o más intereses en conflicto, de manera de lograr que ambos intereses sean reconocidos y protegidos, aunque sea parcialmente;

• En su caso, cuáles son las medidas que es posible tomar para reconocer y proteger el interés jerárquicamente superior, reconociendo y protegiendo también, en el mayor grado posible, al otro interés jurídico en conflicto;

• En su caso, también, determinar cuáles de las medidas que pueden ser tomadas son las más idóneas para satisfacer el interés jerárquicamente prioritario, y cuáles son las medidas posibles para respetar lo más posible el interés sometido, o atenuar el perjuicio que necesariamente deba causársele;

¿CÓMO DEBE PROBARSE CUÁL SEA EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR EN LOS CASOS CONCRETOS Y, EN CONSECUENCIA, EN QUÉ DEBEN MOTIVARSE LAS RESOLUCIONES DE AUTORIDAD QUE DETERMINEN LAS MEDIDAS QUE SE ORDENE TOMAR PARA RESPETAR EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR?

La normativa aplicable establece tres elementos básicos que deben ser tomados en consideración por el Juzgador al resolver algún conflicto jurídico que involucre a la persona o a los intereses de un menor:

a) La valoración de las pruebas con las que cuente;

b) El respeto derecho del menor a ser oído, y tomado en cuenta; aunque este derecho ha sido matizado por el principio de menor intervención posible, según el cual “no debe abusarse de las entrevistas con el menor”, a fin de no contribuir a su victimización”; y

c) La existencia de la suplencia de la queja o de la demanda como instrumento de protección del interés del menor.

¿Qué debe ser probado en un asunto que involucre el INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR?

Si, como he sostenido, el interés del menor se refiere a contar con las condiciones contextuales necesarias para lograr su pleno desarrollo y formación como entidad bio-psico-social, entonces tendrán que probarse:

a) Cuáles son las condiciones materiales, sociales y ambientales de vida del menor;

b) Cuál es el DIAGNÓSTICO de la situación actual de formación y desarrollo del menor, sus carencias, su autoestima, sus requerimientos y necesidades materiales, educativas, afectivas, y de cualquiera otra índole que afectan o puedan afectar su proceso.

c) Cuáles son las causas de las carencias y requerimientos o necesidades insatisfechas del menor;

d) En su caso, cuáles son las condiciones materiales, sociales y ambientales que deben y pueden ser cambiadas para generar el mejor contexto posible para el desarrollo y formación del menor.

e) Cuál es el PRONÓSTICO sobre las consecuencias que pudieren derivarse de la realización o no de los cambios de condiciones del menor.

¿Cuáles son los medios de prueba idóneos para acreditar lo anterior?

Para probar lo anterior, en lo general, pueden ser idóneos todos los medios de prueba admitidos por la Ley; a excepción hecha de las necesidades de desarrollo y formación psicosocial y afectiva del menor, y muchas de las medidas que se requieren tomar para superar sus carencias en esos ámbitos, pues éstas requieren de una valoración desde la perspectiva psicológica. No me parece factible llegar a una conclusión debidamente motivada sobre lo que se considera lo que más conviene a la formación y desarrollo psicosocial y a la estabilidad afectiva de un menor que se encuentra en medio de un conflicto, sin que quien decida cuente con la visión del especialista en el desarrollo y formación del menor.

Como bien ha resuelto la SCJN, las medidas a tomar en INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR no siempre son iguales, ni aun tratándose de menores que forman parte de la misma familia, pues cada persona (menor de edad o adulta) vive y procesa las cosas de manera distinta, de forma que lo que puede ser lo conveniente para uno, puede resultar inconveniente para otro; cada persona tiene requerimientos específicos, distintos en función de su historia personal, de sus experiencias, de su educación, del contexto cultural en el que ha vivido, etc., y en consecuencia, es materia de prueba cuáles son tales carencias y necesidades, e igualmente cuáles son las medidas que deben ser tomadas para remediarlas, así como, en su caso, cuáles podrían ser las consecuencias de una determinada medida.

¿Qué pasa en la realidad jurisdiccional, al menos en el ámbito de mi experiencia directa e indirecta, a través de comentarios con otros litigantes?

En muy pocos casos los juzgadores hacen uso de su facultad de ordenar el desahogo de probanzas que pudieren requerirse para resolver en INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR, y se limitan a considerar las que las partes ofrecen; en muchas ocasiones los litigantes, para acreditar el INTERÉS DEL MENOR, se limitan a las pruebas testimonial o confesional, y los juzgadores resuelven con ese marco probatorio, que solo toma en consideración opiniones y apreciaciones sobre hechos concretos que se presenciaron; los juzgadores parecen considerar como regla que las entrevistas con los menores son traumantes para ellos, y se niegan a autorizar más de una comparecencia, no obstante la duración de algunos procedimientos y el reconocimiento jurisprudencial de los grandes cambios que se generan en las familias en situación de conflicto; cuando se llegan a rendir pruebas periciales psicológicas sobre los menores y/o sobre las demás personas involucradas con ellos, con la justificación del derecho a la libre interpretación de la prueba que concede la ley a los juzgadores, tienden a utilizarlas más para justificar una decisión tomada desde su corazón, que para dilucidar cuál sea el interés efectivo de los menores.

En los casos en que solo una de las partes invoca el INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR, ésta parte adquiere ventaja (y debe mencionarse que el ISM se invoca en todo tipo de asuntos, no solo en asuntos familiares , inclusive se llega a provocar el involucramiento un tanto artificial de menores, para poderlo invocar. Algún amigo, defensor público, comentó hace no tanto que a ellos ahora les basta invocar el interés superior del menor para ganar los asunto, pues cuentan con la suplencia de la queja en todas las instancias, y si en una no obtienen, en la otra lo logran.

Es decir, y sin eufemismos, me parece que como todo mundo tenemos una opinión sobre el Interés Superior del Menor, es decir, sobre lo que podría resultar mejor para un menor en cada caso concreto, fundada en nuestros prejuicios, posturas religiosas, posturas ideológicas e historias personales, una buena parte de los litigios en el tema se fundan y se resuelven con base en la apreciación subjetiva que tienen los adultos que en ellos participan, y en la capacidad de los litigantes de llegar al “corazón” del juzgador.

CONCLUSIONES:

1.- El MENOR DE EDAD es sujeto de protección especial desde el ámbito jurídico porque es una persona en formación o desarrollo, a fin de que al llegar a la edad adulta tenga la posibilidad de insertarse útilmente en la vida social, y de vivir satisfecho de sí mismo.

2.- EL INTERÉS DEL MENOR consiste en la generación y conservación de un contexto existencial para los menores de 18 años, con las condiciones necesarias o las mejores posibles para que se permita su formación integral y el desarrollo pleno de sus potencialidades, capacidades y habilidades.

3.- Es responsabilidad de la familia, de la sociedad y del Estado generar la mejores condiciones posibles, de acuerdo con los recursos y posibilidades con las que se cuente, para que todos los niños, niñas y adolescentes puedan desarrollar sus potencialidades, capacidades y habilidades, a fin de estar en condiciones de incorporarse útilmente a la vida social al cumplir la mayoría de edad.

4.- Todas las medidas y resoluciones que dicten las autoridades, de cualquier tipo, que pudieren llegar a afectar a algún menor o a su interés, deben tender a lograr la realización de ese interés superior del menor.

5. La prueba idónea para determinar el grado de daño o riesgo de afectación al adecuado desarrollo del menor en su ámbito psico-social y en su estabilidad emocional es la pericial en psicología.

6. La prueba conveniente para acreditar las condiciones contextuales materiales y culturales que afectan o pueden afectar el desarrollo del menor es la pericial en ciencias de la conducta (que puede referirse igualmente a condiciones materiales y culturales, que a la condición psicológica de las personas involucradas con la situación del menor).





CITAS

1 Material generado como primer producto provisional de la investigación sobre el INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR que se está llevando a cabo en la Casa de la Cultura Jurídica “Ministro Euquerio Guerrero López, en León, Guanajuato. 2 Investigador en la Casa de la Cultura Jurídica de León y litigante. 3 Secretaría Jurídica de la Presidencia, Dirección General de Casas de la Cultura Jurídica, Interés Superior de Niñas, Niños y Adolescentes. Concepto normativo en el orden internacional, normativa nacional y criterios destacados de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, oct 2015, documento impreso, p. 21 4 Conocemos un caso en que para pretender frenar la ejecución de una sentencia dictada en un juicio de arrendamiento se argumentó como defensa el Interés Superior del Menor a una vivienda digna, sosteniendo que debía impedirse el desalojo de una familia, ordenada en ejecución de la sentencia de rescisión del contrato de arrendamiento por falta de pago de rentas, lo que es –en mi opinión- intentar meter por la ventana lo que ya se había sacado por la puerta.