AÑO 3 NO. 16 || 15 . ENERO . 2013

“JUSTICIA Y DERECHO, ELEMENTOS ESENCIALES EN LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL PARA LOGRAR LA PLENA EFICACIA DEL DERECHO”

Artículo elaborado por: Mtro. Rodrigo Gpe. Rodríguez Vázquez.
Catedrático de la Facultad de Derecho.
Universidad De La Salle Bajío, A. C.

Imagen tomada de: http://nosomosignorantes.blogspot.mx/2009/11/todos-los-seres-humanos-nacen-libres-e.html


“Cuatro características corresponden al juez: escuchar cortésmente,
responder sabiamente, ponderar prudentemente y decidir imparcialmente.”
Sócrates

La condición actual de nuestro sistema jurídico, la validez, eficiencia y eficacia del Derecho, así como la aplicación del derecho y la justicia, son temas que debemos tener presentes todos aquéllos que nos dedicamos de alguna forma a la ciencia del derecho. Parte de nuestra labor cotidiana es contribuir -en la medida de nuestras posibilidades- a que las normas jurídicas sean eficaces y cumplan su función esencial, que es sobre todo, mantener la concordia social.

Esta participación se extiende a los abogados postulantes a través de sus propuestas argumentativas y jurídicas al interponer sus reclamos –demandas, recursos, amparos-; a los investigadores a través de sus análisis jurídicos y la creación de nuevas teorías que den pauta a reformas normativas que garanticen la constante eficacia del derecho en la sociedad que regula; y, en gran medida, al legislador con la creación de leyes que renueven las ya existentes para hacer efectivo el “Estado de Derecho” que regula nuestra sociedad.

Sin embargo, existe dentro del campo de actividad del derecho una función, que desde un punto de vista personal, es de vital importancia para mantener la eficacia del derecho en nuestro sistema normativo, y es, desde luego, la figura del Juez, la cual, a través de la historia ha sido en ocasiones ponderada y en otras menospreciada, ya que es esta función la que se encarga de dirimir las controversias suscitadas entre los individuos que conforman la sociedad, lo cual, no resulta sencillo, por tal motivo, ésta función implica estar sometido constantemente a la crítica social.

Desde el hombre de Cro-Mangnon, hasta el hombre moderno, ha sido indispensable, para éste, para la sociedad y el Estado, la existencia de entes encargados de dirimir las controversias y problemas suscitados entre los miembros de una sociedad, en principio a través de la aplicación de la justicia pues no existía un sistema normativo como el que ahora conocemos; posteriormente, con la llegada del Estado moderno, a través de la aplicación de las normas concretas emitidas por los poderes soberanos, creando así la figura que ahora conocemos actualmente como Juez.

Pues bien, la función del Juez esta debidamente definida dentro de la percepción del común de los individuos que integran la sociedad y el mundo jurídico, por ello, estimo innecesario abundar sobre los conceptos y antecedentes históricos de éste operador jurídico, pues es preciso pasar directamente al punto toral que se pretende tratar en esta opinión, a la que doy inicio con una pregunta básica:

¿Cómo puede el juez ayudar a que el derecho se mantenga eficaz dentro de nuestro sistema jurídico?

Para responder este cuestionamiento me es indispensable anteponer otro, quizá, de mayor trascendencia que el primero:

¿Qué espera el justiciable del Juez y del derecho?

Sin lugar a dudas, para todos aquéllos que tenemos la oportunidad de profesar esta ciencia social llamada Derecho, resultará sencillo entender que el Juez debe aplicar el derecho vigente en nuestro sistema jurídico normativista y que, por ello, debemos someter nuestros reclamos ante una autoridad judicial – o administrativa en función judicial- para que se resuelva conforme a las normas previamente establecidas a través del proceso legislativo –haciendo énfasis en nuestra garantía constitucional del debido proceso-. Empero, ¿será esta misma la percepción que tiene el común de los individuos que integran la sociedad?; ¿entenderán a caso que el Juez cuando resuelve un asunto tan sólo debe aplicar el derecho? Desde luego que no, ya que toda persona que vive el drama cotidiano de enfrentar un proceso, de cualquier índole – civil, mercantil, administrativo, etc.- sólo piensa en que se le haga justicia, que a él se le de lo que le corresponde. (1)

El justiciable común no piensa en el derecho, ni en los sistemas jurídicos, ni en un orden constitucional, a él lo que le interesa es que su asunto se analice y desde luego se resuelva a su favor, pues como acertadamente lo expresa Albert Calsamiglia, al exponer en sus ensayos sobre Racionalidad y Eficiencia del Derecho: “. . .Es pausible considerar al hombre como un individuo racional y egoísta que intenta satisfacer su interés con el mínimo coste posible” (2). Por ello, todo hombre que es sometido a un litigio, espera obtener para sí la justicia, y para él no es importante si la justicia que solicita se hace efectiva a través de la aplicación de una norma jurídica o de una Ley completa, pues su interés va encaminado en que, en su caso, se le imparta Justicia. Así pues, el que promueve una reivindicatoria considera que se le hará justicia entregándole su predio; el que promueve un divorcio considera que la justicia estriba en que se le separe de su cónyuge; el que solicita el cumplimiento de un contrato espera que se le haga justicia obligando al que incumplió a que pague o cumpla con lo comprometido. Estos son ejemplos simples de lo que considero que espera cada justiciable al acercarse a los Tribunales, casos en los cuales nos adentramos al campo de la subjetividad en la aplicación de la Justicia que es el problema al que se enfrenta el juzgador todos los días; ¿Cómo saber lo que es justo para cada quien?, ¿Cómo ser equitativo sin agraviar a la parte contraria?

Este es, precisamente, el trabajo del Juez, encontrar los elementos dentro de las normas establecidas para efecto de hacer justicia aplicando el derecho, tarea nada fácil, que sin embargo no resulta imposible, ya que se puede lograr a través de la interpretación de las normas jurídicas y de la argumentación.

Pues bien, en principio debo mencionar que el arma más importante que tiene el Juez para hacer justicia es, sin temor a equivocarme, el propio derecho, y en estos tres conceptos -Juez, derecho y justicia- existe una intima relación, ya que un buen entendimiento del derecho aplicado a un caso concreto a través de un análisis y su exposición correcta –argumentación- pueden dar una solución jurídica y justa a la vez, para ejemplificar lo anterior me permito citar el pasaje de un clásico literario que nos da el maestro Recasens Siches, en el cual expone una escena de la obra de Shakespeare, “El mercader de Venecia”, obra de la que se expresa así:

“...el gran poeta dramático, aunque ajeno a los estudios jurídicos, vio y expresó certeramente que el mandato arbitrario constituye la rotunda negación del propósito de certeza y de seguridad que anima al Derecho. “ (3)

En dicha escena el escritor inglés expone que Antonio, comerciante de Venecia, solicita un préstamo a Shylock, un usurero, y quienes pactan como cláusula penal para caso de incumplimiento del pago en el plazo pactado, que el acreedor podría cortar del cuerpo del deudor una libra de su carne de la parte de su cuerpo correspondiente al pecho.

Es el caso que el deudor incurrió en mora y el acreedor solicito la ejecución del convenio y, por tanto, la realización de la cláusula penal, reclamando su derecho a cortar la libra de carne del pecho del deudor. Ante tal reclamo -tan dramático-, el defensor del deudor solicita al juez que quebrante el derecho y que obligue al acreedor a aceptar en lugar de la ejecución del convenio, el pago doble del adeudo, más el juez responde: “No puede ser, no deber ser. No hay poder en Venecia que pueda quebrantar una norma jurídica establecida. Esto podría constituir un precedente y de ellos seguirse funestos errores en la vida del Estado.” (4)

Manifiesta Recasens que el hecho de irrumpir con una norma jurídica establecida, traería el caos en la sociedad y la incertidumbre de la correcta aplicación de las leyes, ya que se estaría a la expectativa por parte de los ciudadanos respecto del cumplimiento de las normas establecidas por el Estado, lo que daría pauta a la inseguridad del ciudadano en ese Estado de Derecho. (5)

Sin embargo, para dar luz a la relación que guarda el verdadero sentido y significado de la función del juez respecto de la justicia y la aplicación del Derecho, veremos la conclusión del juzgador, basada en la interpretación de la ley y la aplicación de la justicia al resolver de la siguiente forma:

“Cúmplase el Derecho vigente, cúmplase la ley que admite como válida aquella cláusula penal monstruosa y lo determinado en ésta; Shylock tiene derecho a cortar una libra de carne del pecho de su deudor; pero bien entendido, una libra exactamente, nada mas, nada menos, porque si incurriese en exceso o en defeco, ya no se cumpliría con los términos del contrato y sería reo de un delito de lesiones.” (6)

Con el ejemplo anterior podemos vislumbrar la importancia de la figura del juez en la aplicación de justicia y del derecho, así como la íntima relación que existe entre ambos ya que van directamente ligados, dado que si no existiera la justicia –como principio y fuente real del derecho-, no existirá el Derecho y, por consecuencia, la figura del juez no tendría razón de ser; por otra parte, si no existiera el juez como funcionario y ser humano capaz de entender la necesidad de aplicar el derecho y la justicia en cada resolución a través de la interpretación de los preceptos legales, entonces, estaríamos ante la voluntad absoluta y anárquica del Estado, dando pauta al caos social, generando en la sociedad un retroceso en el tiempo, llegando al poder autoritario, que no es justo, legal y humano, pues satisface tan solo la voluntad impositiva de un sujeto sobre la sociedad.

Así pues, el juez debe compartir en sus resoluciones la justicia y hacerla efectiva mediante la aplicación del Derecho, garantizando a su vez, con dicha actuación, que la justicia prevalezca sobre el Derecho aplicado a través del juez.

Por ello, el juez haciendo ejercicio de su intelecto, de su argumentación y del conocimiento del derecho, puede hacer justicia al mismo tiempo que aplica el derecho. Toda respuesta esta en la Ley, sin embargo, lo que necesitamos es saber utilizarla correctamente; sin que pasemos por alto, que la constante evolución de la sociedad genera, en un sistema jurídico como el nuestro, la apresurada ineficacia del derecho, pues las variantes de evolución no van en la misma constante, mientras la sociedad avanza, el derecho se mantiene estático, es entonces cuando se genera el problema práctico para el Juez -y de todo jurista-, que ante la falta de la actualización de las normas es menester que se haga uso de todos los elementos necesarios a su alcance para resolver un caso concreto, es así cuando en ese trabajo intelectual de interpretar el derecho para que resulte aplicable a cada caso concreto nace la Jurisprudencia creadora de Derecho, aquélla que no sólo interpreta las normas jurídicas, sino que resuelve lagunas, renueva el derecho y lo hace eficaz a través de dicha interpretación.

Ahora bien, porque creo que el juez al utilizar el derecho como un instrumento para la aplicación de la justicia convierte estos dos conceptos en elementos esenciales para la eficacia del derecho. Para analizar lo anterior, me falta emitir mi opinión acerca de la eficacia del derecho, misma que es en el tenor siguiente:

Existen, desde mi perspectiva, dos vertientes de la eficacia del derecho, una la eficacia formal del derecho, que es la que se da cuando existen normas nacidas del proceso legislativo marcado por la Ley Suprema, entonces, la norma cumple con su expectativa primordial, ser creada para regular la sociedad y forma parte del sistema jurídico; por otra parte, encontramos la eficacia fáctica del derecho, esta se da cuando la norma legalmente establecida amén de cumplir con el proceso legislativo, también cumple con su cometido práctico, que es servir realmente a la sociedad a través de la satisfacción de todas sus necesidades y por consecuencia, buscar el orden social. Por lo tanto, centraré mi atención sólo en la segunda vertiente que es la eficacia práctica del derecho y es sobre la cual debe actuar el Juez.

Para hacer eficaces fácticamente las normas jurídicas, es necesario que el Juez ante la presencia de casos concretos sin leyes aplicables concretas, debe comenzar a buscar la solución a través de ciertas disposiciones que, si bien, no se encuentren sustentadas en una ley ordinaria, si pueden ser sustentadas en la Ley fundamental que es la constitución o, en su caso, en los tan de moda tratados internacionales, pues cualquier resolución que busque hacer justicia a través de la aplicación de los principios fundamentales de todo sistema jurídico, nunca será criticada y generara la eficacia del derecho.

Para ejemplificar lo anterior, me remito al argumento siguiente: en materia civil, el artículo 17 del Código Sustantivo del Estado de Guanajuato, dispone que cuando una controversia del orden civil no pueda resolverse ni por el texto, ni por la interpretación de ésta, deberá decidirse mediante los principios generales de derecho. Pues bien, dada la estática de muchas normas jurídicas previstas en el Código Civil, varias de ellas no son aplicables a los casos concretos y, entonces, debemos buscar la interpretación e integración de la Ley, en el último caso, en una gran cantidad de las situaciones jurídicas que se presentan ante un tribunal no existe tampoco interpretación jurídica aplicable, por tanto, en estos casos es cuando debemos atender a los principios generales del derecho que, después de un análisis crítico de los mismos, he llegado a concluir que son las verdaderas fuentes materiales del derecho, a lo que Robert Alexy denomina mandatos de optimización, como son la justicia, la equidad, la seguridad jurídica, la libertad, etcétera; por tanto, el juez al resolver los asuntos en los que no tiene ley aplicable, pero lo hace por medio de los principios generales, está volviendo a las verdaderas fuentes del derecho, y, además, hace efectiva la facultad que consiente la Constitución Federal en su artículo 14, párrafo cuarto, en el que se prevé, exactamente, la misma aplicación de la Ley a que se refiere nuestro artículo 17 del Código Civil.

En estos casos, el juez puede aplicar el derecho – mediante la fundamentación y sustento en artículos como los mencionados- para hacer justicia, y por tanto, mantener la eficacia de las normas jurídicas, además de agregar a lo anterior su argumentación.

Sin embargo, debo decir de manera consiente, que en la realidad no se aplican los preceptos antes mencionados, ni muchos otros, aún y cuando en la Ley existan un sin fin de normas jurídicas que ayudarían en la substanciación del proceso a conocer la verdad y a dar la razón a quien verdaderamente la tenga, siento decir que muchas de esas disposiciones legales no son siquiera tomadas en cuenta por los jueces, ya que es una realidad que prefieren seguir aplicando únicamente la Ley o la jurisprudencia definida, a intentar renovar los cánones ya establecidos, esto, desde luego, en pos de la Justicia y de la verdadera aplicación del derecho. Lamentablemente, mientras no existan Jueces capaces de arriesgarse en su función y de invertir su intelecto en la argumentación y la interpretación de las normas jurídicas para la solución de los casos concretos, no podremos de ninguna manera lograr la plena eficacia de las normas jurídicas. Hace falta cambiar el ideal del Juez Calamandreico (7), hay que sacar al Juez de su pensamiento normativista y formalista, de esa caverna de oscuridad y antipatía por el derecho, para lanzarlo al ruedo de la modernidad jurídica, a ir mas allá de lo previsto por su propia formación judicial, hace falta pensar antes que nada en el verdadero receptor de la justicia, que a fin de cuentas, es el único encargado de valorar el trabajo del Juez

En lo personal, después de todo lo antes expuesto debo terminar mi opinión citando el pensamiento del gran procesalista Eduardo Couture, quien en su decálogo del abogado establece lo siguiente: “Tu deber es luchar por el derecho; pero el día en que encuentres en conflicto el derecho con la justicia, lucha por la justicia”.

La cita anterior encierra toralmente el sentido de mi opinión, que es, en conclusión, que el Juez debe buscar ante todo la Justicia, sin olvidar que el instrumento idóneo para lograrla es el derecho, que su trabajo como jurista es, precisamente, encontrar los métodos, formas y argumentos suficientes para que subsista el valor universal de la Justicia, misma que al ser aplicarla a través del derecho, garantiza la eficacia del mismo.

B I B L I O G R A F Í A:

Alexy, Robert. Derecho y Razón Práctica, Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política, México, Primera Edición 1993, número 30

Aristóteles. Arte Retorica, Colección Sepan Cuantos, número 715, Editorial Porrúa, México 2005.

Atienza, Manuel. Cuestiones Judiciales, Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política, México 2002, primera edición, número 91.

Biblioteca Diccionarios Jurídicos Temáticos. 1a. ed. v. 4, Derecho Procesal, Colegio de Profesores de Derecho Procesal, Facultad de Derecho de la UNAM, México, Ed. Harla, 1998.

Calamandrei, Piero. El Elogio de los Jueces, 10a.impr. México, Ed. Porrúa, 1992.

Calsamiglia, Albert. Racionalidad y Eficiencia del Derecho. Biblioteca de Ética, Filosófica del Derecho y Política. Número 24. Distribuciones Fontarama. México 2003

Código de Procedimientos Civiles del Estado de Guanajuato. México, Orlando Cárdenas Editores, 1997.

Dworkin, Ronald. La Justicia con Toga, Editorial Marcial Pons, España 2007, primera edición.

Grossi, Paolo. La Primera Lección del Derecho, Editorial Marcial Pons, serie Politopías, España Madrid 2006, primera edición en español.

Hans, Kelsen. ¿Qué es la Justicia?, Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política, México, número 10, México, 2002.

Recasens Siches. Luis. Tratado General de Filosofía del Derecho, 12a de. México, Ed. Porrúa, 1997.

Touri Kaarlo. Positivismo Crítico y Derecho Moderno. Biblioteca de Ética, Filosófica del Derecho y Política. Número 55. Distribuciones Fontarama. México 2005

NOTAS AL PIE DE PÁGINA:

1 En esta parte podemos hacer referencia al clásico concepto de justicia del insigne jurista Ulpiano, quien sostenía que: “Justicia es la constante y perpetua voluntad de darle a cada quien lo que le corresponde”
2 Calsamiglia Albert. Racionalidad y Eficiencia del Derecho. Ed. Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política. Número 24. Distribuciones Fontarama. México 2003. Pag. 61.
3 Recasens Siches Luis, Tratado General de Filosofía del Derecho, Ed. Porrúa, México 1986, p. 217
4 Recasens Siches Luis. Ob. cit. p. 217.
5 Sobre este tópico ya se había pronunciado también Aristóteles en su obra “Arte Retorica”, al exponer: “Sobre todo conviene que las leyes rectamente establecidas en cuanto sea posible, determinen por sí mismas todas las cosas y dejen lo menos posible a los que juzgan: primero, porque es más fácil escoger uno o pocos prudentes y capaces de legislar y juzgar, que elegir muchos; luego, porque las leyes se dan después de mucho tiempo de deliberar y los juicos son inmediatos, de manera que es difícil que los que juzgan apliquen con rectitud lo que es justo y conveniente. Y, lo que es más que todo esto, que el juicio del legislador no es según lo particular, sino sobre lo que ha de ser lo universal y en cambio el miembro de la asamblea y el juez juzgan ya sobre cosas presentes y determinadas, ante las cuales está el amar y el odiar, y muchas veces juega el propio interés, así que de ningún modo es posible tener suficientemente en cuenta lo verdadero sino que el propio gusto o daño oscurece el juicio. Así, pues, respecto a las otras coas, como decimos, conviene que el juez sea árbitro de las menos cosas posibles; pero es necesario dejar a los jueces el decidir si algo sucedió o no sucedió, si será o no será, si es o no es; pues no es posible que el legislador haya previsto todas estas cosas”.
Aristóteles, Arte Retorica, Ed. Porrúa, México 2005, colección Sepan Cuantos, pagina 84 .
6 Recasens Siches Luis, Ob. cit., p. 218
7 Con este concepto pretendo referirme al Juez de finales del siglo XIX y tres cuartas partes del siglo XX, que tenía impedido relacionarse con la sociedad, debería permanecer enclaustrado en su cueva jurídica, para efecto de que su ánimo no pudiese llegar a contaminarse con el mundo externo, dado que su función única y exclusiva era la aplicación exacta de la Ley, no había cabida a la interpretación o la integración, sólo podía pronunciar el sí o el no al negocio sometido a su juicio.